הנשיא (בדימ') א' ברק:

 

           ממשלת ישראל נוקטת במדיניות של פגיעה מונעת הגורמת למותם של מחבלים ביהודה, שומרון או חבל עזה. היא פוגעת למוות במחבלים אלה אשר מתכננים, משלחים או מבצעים פיגועי טרור בישראל ובאזור יהודה, שומרון וחבל עזה, כנגד אזרחים וחיילים גם יחד. פגיעה זו פוגעת לעתים גם באזרחים תמימי לב. האם בכך פועלת המדינה שלא כדין – זו השאלה הניצבת לפנינו.

 

1. רקע עובדתי

 

1.        בספטמבר 2000 פרצה האינתיפאדה השנייה. מתקפת טרור עזה הופנתה כנגד מדינת ישראל וכנגד ישראלים באשר הם. מתקפת הטרור אינה מבחינה בין לוחמים לאזרחים, או בין נשים, גברים וטף. פיגועי הטרור מתרחשים הן בשטחי יהודה, שומרון וחבל עזה, והן בתחומי מדינת ישראל. הם מופנים כנגד מרכזים אזרחיים, מרכזי קניות ושווקים, בתי קפה ומסעדות. בחמש השנים האחרונות בוצעו כנגד ישראל אלפי פעולות טרור. במהלכן נהרגו למעלה מאלף אזרחים ישראלים. אלפי אזרחים ישראלים נפצעו. כן נהרגו ונפצעו במהלך תקופה זו אלפי פלסטינים.

 

2.        במלחמתה כנגד הטרור נוקטת מדינת ישראל צעדים שונים. כחלק מהפעילות הביטחונית אשר נועדה להתמודד עם פיגועי הטרור, מפעילה המדינה את מה שהיא מכנה "מדיניות הסיכולים הממוקדים". במסגרת מדיניות זו, פועלים כוחות הביטחון להריגתם של פעילים בארגוני טרור המעורבים בתכנון, שילוח, או ביצוע פיגועי טרור כנגד ישראל. במהלכה של האינתיפאדה השנייה בוצעו פגיעות מונעות ברחבי יהודה, שומרון וחבל עזה. לפי נתונים שמסרו העותרים, מאז החלו פעולות אלה ועד סוף שנת 2005 נהרגו קרוב לשלוש מאות פעילים בארגוני טרור בתקיפות אלה. למעלה משלושים ניסיונות סיכול ממוקד נכשלו. כמאה וחמישים אזרחים אשר שהו בקרבת מקום ליעדים של סיכולים ממוקדים נהרגו במהלך פעולות אלה. מאות אחרים נפצעו. מדיניות הסיכולים הממוקדים היא העומדת במוקד עתירה זו.

 

2. טענות העותרים

 

3.        עמדת העותרים היא שמדיניות הסיכולים הינה בלתי חוקית בעליל, מנוגדת למשפט הבינלאומי, למשפט הישראלי ולעקרונות בסיסיים של מוסר אנושי. היא מפרה את זכויות האדם המוכרות במשפט הישראלי והבינלאומי הן של יעדי הסיכולים, והן של עוברי אורח תמימים הנקלעים לזירת הסיכול.

 

4.        עמדת העותרים היא שמערכת הדינים החלה על הסכסוך המזוין בין ישראל לארגוני הטרור אינה מערכת דיני המלחמה כי אם מערכת הדינים העוסקת באכיפת החוק בשטח כבוש. בעמדת העותרים לעניין זה חלו שינויים במהלך הדיון בעתירה, חלקם עקב שינויים שחלו בעמדת המשיבים. מלכתחילה נטען כי דיני הלחימה עוסקים בעיקר בעימותים בינלאומיים, ואילו העימות המזוין שבין ישראל לפלסטינים אינו נופל לגדר עימות בינלאומי. לפיכך חלים על סכסוך זה לא דיני המלחמה כי אם דיני שיטור ואכיפת חוק. בהודעתם המסכמת (מיום 1.9.2004) מסכימים העותרים לעמדה לפיה מדובר בענייננו בסכסוך בינלאומי, אך גם במסגרתו אין מקום לפעולות צבאיות עליהן חלים דיני המלחמה. זאת משום שזכותה של ישראל לנקוט בפעולות צבאיות של הגנה עצמית, מכוח סעיף 51 למגילת האו"ם משנת 1945, אינה חלה על הסכסוך הנדון. זכות ההגנה העצמית נתונה למדינה בתגובה להתקפה חמושה של מדינה אחרת. שטחי האזור מצויים בתפיסה לוחמתית של מדינת ישראל, ועל כן סעיף 51 כלל איננו חל על ענייננו. כשם שהמדינה אינה יכולה לטעון להגנה עצמית כנגד אוכלוסייתה שלה, כך אין היא יכולה לטעון להגנה עצמית כנגד תושבים המצויים תחת כיבוש של צבאה. כנגד אוכלוסיה אזרחית נכבשת אין זכות להגנה עצמית אלא זכות לאכיפת חוק בהתאם לדיני התפיסה הלוחמתית. מכל מקום, חלים על ענייננו דיני שיטור ואכיפת חוק במסגרת דיני הכיבוש, ולא דיני המלחמה. במסגרת זו, אין מקום להריגתם של חשודים ללא הליך הוגן, וללא מעצר וללא משפט. הסיכולים הממוקדים מפרים את הזכות הבסיסית לחיים, ואין למצוא להפרה זו הגנה או הצדקה. האיסור על הריגה שרירותית שאינה נחוצה לצורך הגנה עצמית מעוגן בנורמות מנהגיות של המשפט הבינלאומי. איסור מעין זה נובע גם מחובותיו של הכוח השולט בשטח כבוש כלפי האוכלוסיה הנכבשת, המהווה אוכלוסיה מוגנת לפי אמנת ג'נבה הרביעית בדבר ההגנה על אוכלוסיה אזרחית בימי מלחמה משנת 1949, וכן לפי שני הפרוטוקולים הנוספים לאמנות שנחתמו בשנת 1977. דינים אלה כולם משקפים נורמות של המשפט הבינלאומי המנהגי, והן מחייבות את ישראל. לטענת העותרים, הפרקטיקה של המדינות הנלחמות בטרור מצביעה באופן חד משמעי על נוהג בינלאומי לפיו חברי ארגוני טרור מקבלים יחס של עבריינים, והמשפט הפלילי, לעתים בתוספת סמכויות מיוחדות של שעת חירום, הוא שחולש על דרכי המאבק בטרור. העותרים מציינים כדוגמאות לעניין זה את מאבקה של בריטניה במחתרת האירית, את מאבקה של ספרד במחתרת הבאסקית, את מאבקה של גרמניה בארגוני הטרור, את מאבקה של איטליה בארגון הבריגדות האדומות ואת מאבקה של טורקיה במחתרת הכורדית.

 

5.        לחילופין טוענים העותרים שמדיניות הסיכולים הממוקדים מפרה את כללי המשפט הבינלאומי אף אם אנו מחילים על הסכסוך המזוין בין ישראל לפלסטינים את דיני המלחמה. דינים אלה מכירים בשני סטטוסים של אנשים בלבד – לוחמים ואזרחים. לוחמים הינם מטרות לגיטימיות לתקיפה, אך הם נהנים גם מהזכויות המוענקות במשפט הבינלאומי ללוחמים, ובהן חסינות מפני העמדה לדין והזכות למעמד של שבוי מלחמה. אזרחים נהנים מההגנות והזכויות הנתונות במשפט הבינלאומי לאזרחים בשעת מלחמה. בין השאר, הם אינם מטרה לגיטימית לתקיפה. מעמדם של האזרחים וההגנה עליהם מעוגנים בסעיף 3 המשותף לאמנות ג'נבה. הוא עיקרון בסיסי של המשפט הבינלאומי המנהגי. עמדת העותרים היא שחלוקה זו בין לוחמים לאזרחים היא חלוקה ממצה. אין סטטוס ביניים, ולא קיימת קטגוריה שלישית של "לוחמים בלתי חוקיים". כל אדם שאינו לוחם, וכן כל אדם שלגביו קיים ספק אם הוא לוחם, הוא מיניה וביה במעמד של אזרח והוא זכאי לזכויות ולהגנות הנתונות לאזרחים בשעת מלחמה. גם אזרח המשתתף בפעולות לחימה אינו "לוחם בלתי חוקי", כי אם אזרח עבריין, ומכל מקום הוא שומר על מעמדו כאזרח. העותרים דוחים, לפיכך, את עמדת המדינה לפיה יש לראות בפעילי ארגוני הטרור לוחמים בלתי-חוקיים. העותרים עומדים על כך שהמדינה עצמה מסרבת לתת לפעילים אלה את הזכויות וההגנות הניתנות במשפט הבינלאומי ללוחמים, כגון הזכות למעמד של שבוי מלחמה. התוצאה היא שהמדינה מבקשת לנהוג בהם לפי הרע שבשני העולמות: כלוחמים להצדקת הריגתם, וכאזרחים לצורך מעצרם והעמדתם לדין. תוצאה זו היא בלתי מתקבלת על הדעת. פעילי ארגוני הטרור, אף אם הם משתתפים בפעולות לחימה, אינם מוצאים בשל כך אל מחוץ לתחולת כללי המשפט הבינלאומי. עמדת העותרים היא, אם כן, כי יש לראות בפעילי ארגוני הטרור כמי שנמצאים במעמד של אזרחים.

 

6.        העותרים מציינים שאזרח המשתתף בלחימה עשוי לאבד חלק מההגנות הנתונות לאזרחים בשעת לחימה. אולם זאת רק כאשר הוא נוטל חלק ישיר בלחימה, וכל עוד נמשכת השתתפות ישירה זו. שני תנאים אלה קבועים בסעיף 51(3) לפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ג'נבה משנת 1977 (להלן – הפרוטוקול הראשון). סעיף זה, על כל תנאיו, משקף, לעמדת העותרים, כלל מנהגי של המשפט הבינלאומי. תנאים אלה אומצו בפסיקה בינלאומית, והם נזכרים במסמכים בינלאומיים נוספים, כמו גם במדריכים הצבאיים של מרבית המדינות המערביות. על מנת לשמור על ההבחנה החדה בין לוחמים לאזרחים, ניתנה לתנאים אלה פרשנות מצומצמת ודווקנית. לפי פרשנות זו, אזרח יאבד את חסינותו מפני תקיפה רק בעת שהוא נוטל בפועל חלק ישיר בפעולות איבה, ורק במהלך הזמן בו השתתפות ישירה זו נמשכת. כך למשל, מרגע ששב האזרח לביתו, וגם אם בכוונתו להשתתף שנית במועד מאוחר יותר בפעולת איבה, הרי שאין הוא מטרה לגיטימית לתקיפה, אף כי ניתן לעוצרו ולהעמידו לדין בגין השתתפותו בלחימה. העותרים עומדים על כך שמדיניות הסיכולים הממוקדים, כפי שהיא מבוצעת בפועל וכפי שהמשיבים מצהירים עליה מפורשות, חורגת מגבולות מצומצמים אלה. היא פוגעת באזרחים גם בזמן שהם אינם משתתפים באופן ישיר בלחימה או במעשי איבה. פעולות הסיכול נעשות בנסיבות בהן לא מתקיימים תנאי המיידיות והנחיצות שרק בהתקיימם ניתן לפגוע באזרחים. לפיכך מדובר במדיניות בלתי חוקית המהווה פגיעה אסורה במטרות אזרחיות.

 

7.        העותרים צירפו חוות דעת מומחה של פרופסור קססה (Cassese), מומחה למשפט בינלאומי, אשר שימש כנשיאו הראשון של בית הדין הבינלאומי הפלילי לפשעים שבוצעו ביוגוסלביה לשעבר. בחוות דעתו עומד פרופסור קססה על ההבחנה העקרונית במשפט הבינלאומי בין אזרחים ללוחמים המעוגנת, בין השאר, בכללים הנספחים לאמנת האג הרביעית משנת 1907. מי שאיננו נופל לגדר הגדרת הלוחמים הינו, מניה וביה, אזרח. לא קיימת קטגוריה שלישית של "לוחמים בלתי חוקיים". לפיכך, מי שמשתתפים בפעולות לחימה שונות מבלי שהם עונים להגדרת לוחמים, הינם במעמד של אזרחים וזכאים להגנות המוענקות להם בדיני המלחמה. אזרח אשר משתתף בפעולות לחימה מאבד הגנות אלה, והוא עשוי להיות מטרה לגיטימית להתקפה. אך זאת רק אם הוא נוטל חלק ישיר בפעולות עוינות, ורק אם התקיפה כנגדו מבוצעת בפרק הזמן במהלכו הוא נוטל חלק ישיר כאמור. כלל זה מעוגן בסעיף 51(3) לפרוטוקול הראשון, אך הוא משקף כלל של המשפט הבינלאומי המנהגי. עמדתו של פרופסור קססה היא שאת הביטויים "חלק ישיר" ו"פרק הזמן" יש לפרש באופן דווקני ומצמצם. אזרח המשתתף בפעולות מלחמתיות מאבד את ההגנות הניתנות לאזרחים רק בפרק הזמן שבו הוא נוטל, בפועל, חלק ישיר בפעולות לחימה, כגון כאשר הוא יורה או מניח פצצה. גם אזרח הנערך לבצע פעילות עויינת עשוי להיחשב כמי שנוטל חלק ישיר בפעולות עוינות, ובלבד שהוא נושא נשק בגלוי. כאשר הוא מניח את נשקו, או כאשר הוא אינו מבצע פעולות מלחמתיות, הוא פוסק מלהיות מטרה לגיטימית לתקיפה. לפיכך, מי שמסייע בלבד לתכנון פעולה עוינת, או מי שמדריך או משלח אחרים לבצע פעולות עוינות, איננו מטרה לגיטימית לתקיפה. סיוע עקיף מעין זה לפעילות עוינת עשוי לחשוף את האזרח למעצר ולמשפט, אך אין הוא הופך אותו ליעד לגיטימי לתקיפה.

 

8.        עמדת העותרים היא שמדיניות הסיכולים הממוקדים, כפי שהיא מתבצעת בפועל, מפרה גם את דרישות המידתיות המהוות חלק מהמשפט הישראלי וכן המשפט הבינלאומי המנהגי. עיקרון המידתיות הוא עיקרון מרכזי של דיני המלחמה. הוא אוסר פגיעה גם במטרות לגיטימיות, אם ההתקפה צפויה להביא לפגיעה קשה באופן מוגזם (excessive), בהתחשב בתועלת הצבאית מהפעולה, בחיי חפים מפשע. עקרון זה מעוגן בסעיף 51(5)(B) לפרוטוקול הראשון, אשר מהווה כלל מנהגי. מדיניות הסיכולים הממוקדים אינה מקיימת תנאי זה. מבצעיה מודעים לכך שהיא עשויה, לעתים בוודאות קרובה, להביא למותם ולפציעתם של חפים משפע. וכך אמנם קורה פעם אחר פעם. בשל שיטות הפעולה הננקטות במסגרת מדיניות זו, מסתיימים רבים מניסיונות הסיכול במותם ובפציעתם של אזרחים חפים מפשע. כך למשל, ביום 22.7.2002 הוטלה פצצה שמשקלה 1000 ק"ג אל עבר ביתו של המבוקש סאלח שחאדה באזור מגורים צפוף בעיר עזה. הפצצה וההדף גרמו למותו של המבוקש, של אשתו, של ביתו, וכן למותם של שניים עשר אנשים נוספים שהתגוררו בשכנות. עשרות אנשים נפצעו. מקרה זה, כמו גם מקרים אחרים, מדגים את ניזקה של מדיניות הסיכולים הממוקדים, שאינה מבחינה בין מחבלים לבין חפים מפשע. עמדת העותרים היא, אם כן, כי מדיניות הסיכולים אינה עומדת במבחן המידתיות במובן הצר. זאת ועוד, לטענת העותרים המדיניות אף לא עומדת במבחן המידתיות השני, שענייננו האמצעי שפגיעתו פחותה. לטענת העותרים, המשיבים עושים שימוש בכלי הסיכול הממוקד לעתים מזומנות, ובכלל זה גם כאשר ישנם אמצעים אחרים לתפיסתם של חשודים בפעילות טרוריסטית. העותרים מצביעים על כך שכוחות הביטחון ביצעו במהלך האינתיפאדה השנייה מאות מעצרים בשטחי A שבתחומי יהודה ושומרון וחבל עזה. נתונים אלה מראים כי בידי כוחות הביטחון היכולת המבצעית לעצור חשודים גם בשטחי A ולהביאם למתקני מעצר וחקירה. בנסיבות אלה, אין מקום לעשות שימוש בסיכולים ממוקדים. לבסוף, העותרים עומדים על כך שמדיניות הסיכולים הממוקדים אינה חסינה מפני טעויות קשות. ליעדי הסיכול לא ניתנת הזדמנות להגן על חפותם. מדיניות הסיכולים כולה פועלת בעולם חשאי שבו עין ציבורית אינה שוזפת את תיק הראיות שעל-בסיסו נקבעים יעדי הסיכולים. לא מתקיימת ביקורת שיפוטית לפני או אחרי פעולות סיכול. לפחות במקרה אחד יש חשש שאירעה טעות בזיהוי והומת אדם שנשא שם דומה למבוקש וחי באותו הכפר.

 

3. תשובת המשיבים

 

9.        בתשובתם המקדמית לעתירה ציינו המשיבים כי עתירה הזהה במהותה ובטענות שהועלו בה לעתירה שבפנינו נידונה ונדחתה בבית המשפט העליון (בג"ץ 5872/01, פסק דין מיום 29.1.2002). בפסק דין זה נקבע כי "ברירת אמצעי הלחימה, בהם פועלים המשיבים במטרה לסכל מבעוד מועד פיגועי טרור רצחניים, אינה מן הנושאים שבית משפט זה יראה מקום להתערב בהם". עמדת המשיבים היא שגישה זו ראויה היא. עתירה זו, כמו קודמתה, מבקשת להביא את בית המשפט אל תוך תוכה של זירת לחימה, לדיון בעניינים בעלי אופי מבצעי מובהק, אשר אינם שפיטים. מטעמים אלה, דין העתירה להידחות על הסף. עם זאת, המשיבים לא חזרו על טענה זו בכתבי הטענות המשלימים אותם הגישו.

 

 

 

 

10.      לגופו של עניין, המשיבים עומדים על הרקע הביטחוני שהוביל למדיניות הסיכולים הממוקדים. החל מסוף ספטמבר 2000 מתרחשים באזור יהודה, שומרון וחבל עזה פעולות לחימה וטרור נגד ישראל. עקב פעולות אלה נהרגו בשנים 2000-2005 מעל לאלף אזרחים ישראלים. אלפים נוספים נפצעו. כוחות הביטחון נוקטים בפעולות שונות על מנת להתמודד עם פעולות הלחימה והטרור. לנוכח העימות המזוין, חלים על פעולות אלה דיני המלחמה, או דיני סכסוכים מזוינים (laws of armed conflicts) המהווים חלק מן המשפט הבינלאומי. עמדת המשיבים היא שיש לדחות את הטענה שישראל רשאית להתגונן כנגד הטרור תוך שימוש באמצעים של אכיפת חוק בלבד. אין עוד מחלוקת כיום כי מדינה רשאית להגיב בכוח צבאי על מתקפת טרור נגדה. זאת, מכוח זכותה להגנה עצמית הקבועה בסעיף 51 למגילת האו"ם, המאפשרת למדינה להגן על עצמה מפני "התקפה חמושה". אף אם קיימת מחלוקת בין מומחים אשר לשאלה מהי "התקפה חמושה", לא יכול להיות כל ספק שמתקפת הטרור כנגד ישראל עונה להגדרה של התקפה חמושה. לפיכך ישראל רשאית להפעיל כוח צבאי כנגד ארגוני הטרור. המשיבים מצביעים על כך שמדינות נוספות חדלו להתייחס אל פעולות טרור כפשעים פליליים בלבד, והחלו לעשות שימוש באמצעים צבאיים-מלחמתיים כנגד פעולות טרור שכוונו נגדן. במיוחד כך כאשר מדובר במעשי טרור בהיקף נרחב הנמשכים תקופה ארוכה.  עמדת המשיבים היא שהשאלה אם חלים על כל שטחי האזור דיני התפיסה הלוחמתית אינה רלוונטית לסוגיה שבפנינו, שכן השאלה אם מדיניות הסיכולים הממוקדים הינה חוקית תוכרע על-פי דיני המלחמה, החלים הן בשטח כבוש והן בשטח שאינו כבוש, ובלבד שמתחולל בו עימות מזוין.

 

11.      עמדת המשיבים היא שדיני המלחמה חלים לא רק על מלחמה במובנה הקלאסי, כי אם גם על סכסוכים ועימותים מזוינים אחרים (armed conflicts). המשפט הבינלאומי אינו כולל הגדרה חד-משמעית למושג "עימות מזוין". עם זאת, אין עוד ספק כיום כי יכול שיתקיים סכסוך מזוין בין מדינה לבין קבוצות וארגונים שאינם מדינתיים. זאת בהתחשב, בין היתר, ביכולות הצבאיות ואמצעי הלחימה שבידי ארגונים כאלה, ובנכונותם להשתמש בהם. הסכסוך הנוכחי בין ישראל לארגוני הטרור  הוא סכסוך מזוין במסגרתו רשאית ישראל להגיב באמצעים צבאיים. כך גם קבע בית המשפט העליון בשורה של מקרים. אשר לסיווגו של העימות, מלכתחילה טענו המשיבים כי מדובר בעימות מזוין בינלאומי אשר חלים עליו דיני המלחמה הרגילים. בתגובתם המסכמת (מיום 26.1.2004) מציינים המשיבים כי שאלת סיווגו של הסכסוך בין ישראל לפלסטינים היא שאלה סבוכה, ויש בה פנים לכאן ולכאן. מכל מקום, אין צורך להכריע בה לצורך העתירה. זאת שכן לפי כל אחד מהסיווגים, יחולו על פעולות המדינה דיני העימות המזוין. דינים אלה מתירים פגיעה במי שהוא צד לסכסוך המזוין ולוקח בו חלק פעיל, וזאת בין אם מדובר בעימות מזוין בינלאומי ובין אם מדובר בעימות שאינו בינלאומי, ואף אם מדובר בסיווג חדש של עימות מזוין ההולך ומתפתח בעשור האחרון במשפט הבינלאומי, שעניינו סכסוכים מזוינים בין מדינות לבין ארגוני טרור. לפי כל אחד מסיווגים אלה, מי שהוא צד לסכסוך המזוין ונוטל בו חלק פעיל הינו לוחם, וניתן לפגוע בו. עמדת המשיבים היא שפעילי ארגוני הטרור הינם צד לסכסוך המזוין בין ישראל לארגוני הטרור, והם נוטלים חלק פעיל בלחימה במסגרתו. לפיכך הם מטרות חוקיות לתקיפה כל עוד נמשך העימות המזוין. עם זאת, הם אינם זכאים לזכויות של לוחמים על-פי אמנת ג'נבה השלישית וכללי האג משום שהם אינם מבחינים עצמם מאוכלוסיה אזרחית, ומשום שאין הם מקיימים את דיני המלחמה. לנוכח מציאות מורכבת זו, עמדת המשיבים היא שיש להכיר בקטגוריה שלישית של אנשים, והיא הקטגוריה של לוחמים בלתי-חוקיים. אנשים הנופלים לגדר קטגוריה זו הינם לוחמים, ועל כן הם מהווים מטרה לגיטימית לתקיפה. עם זאת, אין הם זכאים לכל הזכויות הניתנות ללוחמים חוקיים, שכן הם עצמם אינם מקיימים את דרישות דיני המלחמה. עמדת המשיבים היא שפעילי ארגוני הטרור בתחומי האזור נופלים לגדר הקטגוריה של "לוחמים בלתי חוקיים". מעמדם של המחבלים המשתתפים באופן פעיל בעימות המזוין אינו כשל אזרחים. הם צד לעימות המזוין, ולפיכך ניתן לפגוע בהם. הם אינם מקיימים את דיני המלחמה, ולפיכך הם אינם נהנים מהזכויות וההגנות הניתנות ללוחמים חוקיים, המקיימים את דרישות דיני המלחמה. עמדת המשיבים היא, אם כן, שלפי כל אחת מהחלופות, "מותר למדינה להרוג את מי שנלחמים כנגדה, וזאת בהתאם לעקרונות היסוד של דיני המלחמה החלים בכל סכסוך מזוין" (פיסקה 68 לתגובת המשיבים מיום 26.1.2004).

 

12.      לחלופין, עמדת המשיבים היא שמדיניות הסיכולים הממוקדים הינה חוקית אף אם לא תתקבל הטענה שפעילי ארגוני הטרור הינם לוחמים המהווים צד לסכסוך המזוין, ואף אם נראה בהם כמי שנמצאים במעמד של אזרחים. זאת משום שדיני העימות המזוין מתירים לפגוע באזרחים הנוטלים חלק ישיר בפעולות מלחמתיות. אכן, ככלל, דיני המלחמה מקנים לאזרחים חסינות מפני פגיעה. עם זאת, "אזרח" אשר נוטל חלק ישיר במעשי האיבה מאבד את חסינותו ומותר לפגוע בו. בכלל זה, מותר לפגוע באזרחים כדי לסכל כוונות לבצע פעילות עויינת עתידית או מתוכננת. כל אדם הנוטל חלק ישיר – בביצוע, בתכנון, או בשילוח – של מעשי איבה המכוונים כנגד מטרות אזרחיות או צבאיות הינו מטרה לגיטימית לתקיפה. חריג זה משקף כלל מנהגי של המשפט הבינלאומי. עמדת המשיבים היא שתנאי הבו-זמניות הקבוע בסעיף 51(3) לפרוטוקול הראשון, לפיו אין לפגוע באזרח אשר נוטל חלק ישיר במעשי איבה אלא בזמן שבו הוא נוטל חלק כאמור, אינו מחייב את ישראל שכן אין הוא משקף כלל של המשפט הבינלאומי המנהגי. לעניין זה מציינים המשיבים שישראל, כמו גם מדינות אחרות, לא הצטרפה לפרוטוקול הראשון. לפיכך, מותרת הפגיעה באזרחים הנוטלים חלק ישיר בפעולות איבה גם בזמן שאינם פועלים כאמור. אין כל מניעה לפגוע במחבלים בכל עת ומקום, כל עוד לא הניחו את נשקם ויצאו ממעגל הלחימה. לבסוף, עמדת המשיבים היא שאף אם נראה בסעיף 51(3) לפרוטוקול הראשון, על כל תנאיו, כלל מנהגי, הרי שמדיניות הסיכולים הממוקדים מקיימת את הוראותיו. זאת משום שיש לפרשו באופן מרחיב יותר מהפרשנות שהוצעה על-ידי העותרים. כך, יש לפרש את הביטוי "מעשי איבה" (hostilities) ככוללים מעשים כגון תכנון פיגועי טרור, שילוח מפגעים, ופיקוד על חוליות טרור. אין כל בסיס לעמדתו של פרופסור קססה לפיה "מעשי איבה" חייבים לכלול שימוש בנשק או נשיאת נשק. גם לביטוי "חלק ישיר" יש לתת פרשנות מרחיבה כך שמי שמתכנן, משלח, או מבצע פיגוע טרור ייחשב כמי שלוקח חלק ישיר בפעולות איבה. לבסוף, גם את תנאי הבו-זמניות יש לפרש באופן מרחיב כך שניתן יהיה לפגוע במחבל כל זמן שהוא עוסק באופן שיטתי במעשי טרור. עמדת המשיבים היא שהפרשנות המאוד מצמצמת המוצעת על-ידי העותרים לסעיף 51(3) היא בלתי סבירה ומקוממת. מעמדת העותרים, ומחוות הדעת מטעמם, עולה שנתונה למחבלים חסינות מפני פגיעה כל זמן שהם מתכננים פיגועי טרור, וחסינות זו מוסרת לזמן קצר בלבד, ברגע ביצוע הפיגוע בפועל. לאחר ביצוע הפיגוע שבה החסינות לחול על המחבלים, אף אם ידוע וברור כי הם חוזרים לבתיהם על-מנת לתכנן ולהוציא אל הפועל את הפיגוע הבא. פרשנות זו מאפשרת למי שנוטלים חלק פעיל בפעילות איבה "להחליף כובעים" כרצונם בין כובע הלוחם לכובע האזרח. תוצאה זו אינה מתקבלת על הדעת. היא גם לא עולה בקנה אחד עם תכליתו של החריג, שנועד לאפשר למדינה לפעול כנגד אזרחים הנוטלים חלק פעיל במאבק כנגדה. מסקנת המשיבים היא שמדיניות הסיכולים הממוקדים מקיימת את דיני המלחמה אף אם אנו רואים במחבלים אזרחים, ואף אם אנו רואים בתנאים הקבועים בסעיף 51(3) לפרוטוקול הראשון כללים מנהגיים.

 

13.      עמדת המשיבים היא שמדיניות הסיכולים הממוקדים, כפי שהיא מתבצעת בפועל, עומדת בדרישת המידתיות. דרישת המידתיות אינה מובילה אל המסקנה שאסור לבצע פעולות מלחמתיות בהן עלולים להיפגע אזרחים. דרישה זו פירושה שהפגיעה באזרחים צריכה לעמוד ביחס מידתי לתועלת הביטחונית העשויה לצמוח מהפעולה הצבאית. זאת עוד, את מידתיותה של הפעולה יש לבחון על-רקע אי הוודאות האינהרנטית האופפת כל פעילות מלחמתית, במיוחד בהינתן נסיבותיו של הסכסוך המזוין בין ישראל לארגוני הטרור. מדינת ישראל מקיימת את דרישות המידתיות. פעולות של סיכול ממוקד אינן ננקטות אלא כצעד חריג, כאשר אין לפעילות זו חלופה אחרת. מטרתה הצלת נפשות. היא נשקלת ברמות הפיקוד הגבוהות ביותר. בכל מקרה נעשה ניסיון למזער ככל שאפשר את הפגיעה הנלווית העלולה להיגרם לאזרחים במהלך פעילות הסיכול הממוקד. במקרים בהם גורמי הביטחון סבורים כי קיימות חלופות אחרות לפעולה, מיושמות חלופות אלה במידת האפשר. לא אחת נדחו או בוטלו משימות סיכול כאשר הסתבר כי אין אפשרות לבצען בלא לסכן חפים מפשע באופן בלתי-מידתי.

 

4. העתירה והטיפול בה

 

14.      העתירה הוגשה (ביום 24.1.2002) ולאחר הגשת תגובות מקדמיות נקבעה לדיון לפני הרכב של שלושה שופטים. לאחר הדיון הראשון (ביום 18.4.2002 לפני השופטים א' ברק, ד' דורנר, י' אנגלרד) התבקשו הצדדים להגיש הודעות משלימות ובהן התייחסות לשורה של שאלות שהוצגו על-ידי בית המשפט. לאחר הגשת התגובות התקיים (ביום 8.7.2003, לפני הרכב השופטים א' ברק, ת' אור, א' מצא) דיון נוסף בעתירה. במהלכה נדונה בקשת העותרים למתן צו ביניים. הבקשה נדחתה. לבקשת הצדדים, נקצבו מועדים נוספים להגשת הודעות משלימות. לבקשת העותרים, נערך דיון נוסף בעתירה (ביום 16.2.2005, בפני הרכב השופטים א' ברק, מ' חשין, ד' ביניש). במהלכה הציגו המשיבים את הודעת ראש הממשלה בוועידת שארם-א-שייח לפיה מדינת ישראל משעה את השימוש במדיניות הסיכולים. לנוכח הודעה זו, החלטנו על דחיית הדיון בעתירה למועד אחר, ככל שיידרש. בחודש יולי 2005 שבה המדינה לעשות שימוש במדיניות זו. לנוכח זאת, ולבקשת הצדדים, נערך דיון נוסף בעתירה (ביום 11.12.2005, לפני הרכב השופטים א' ברק, מ' חשין, ד' ביניש). בסיומו קבענו כי פסק הדין יינתן לאחר הגשת הודעות משלימות נוספות מטעם הצדדים. לפי החלטת הנשיאה ד' ביניש (מיום 22.11.2006) בא המשנה לנשיאה א' ריבלין במקומו של המשנה לנשיא מ' חשין שפרש לגמלאות.

 

15.      לאחר הגשת העתירה הוגשו שתי בקשות להצטרף אליה. תחילה הוגשה (ביום 22.7.2003) על-ידי באי-כוח העותרים בקשה מטעם ה-National Lawyers Guild וה-International Association of Democratic Lawyers להצטרף לעתירה ולהגיש כתב טיעונים במעמד של ידיד בית המשפט (Amicus Curiae). המשיבים התנגדו לבקשה. לאחר מכן הוגשה (ביום 23.2.2004) בקשה מטעם שורת הדין-Israel Law Center ו-24 מבקשים נוספים בקשה להצטרף כמשיבים לעתירה. העותרים התנגדו לבקשה. אנו מחליטים לקבל את שתי הבקשות ולצרף את המבקשים כצדדים לעתירה. הטיעון מטעם ידיד בית המשפט תומך בעיקרי טענות העותרים. עוד נטען בו כי הריגתם של מנהיגים דתיים ופוליטיים נוגדת את המשפט הבינלאומי ואיננה לגיטימית, לא בשעת מלחמה ולא בשעת שלום. בנוסף, אין לעשות שימוש במדיניות הסיכולים הממוקדים כלפי מי שמעורבים בפעילות טרוריסטית אלא במקרים בהם ישנה סכנה מיידית לחיי אדם, וגם אז רק בהיעדרו של אמצעי אחר להסרת הסכנה. הטיעון מטעם שורת הדין תומך בעיקרי טענות המשיבים. עוד נטען בו כי פעילות הסיכולים הממוקדים מותרת, ואף מחוייבת, מכוח העיקרון במשפט העברי של "הבא להרגך השכם להרגו" ומכוח דין "הרודף אחר חברו להרגו".

 

5. המסגרת הנורמטיבית הכללית

 

             א. עימות בינלאומי מזויין

 

16.      נקודת המוצא העקרונית הינה, כי בין ישראל לבין ארגוני מחבלים שונים הפועלים מיהודה, שומרון וחבל עזה (להלן – האיזור) קיים מאז האינתיפאדה הראשונה מצב נמשך של עימות מזויין או סכסוך מזויין (armed conflict). על קיומו של עימות זה עמד בית המשפט העליון בשורה של פסקי דין (ראו בג"ץ 9255/00 אל סקא נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בג"ץ 2461/01 כנעאן נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, (לא פורסם); בג"ץ 9293/01 ברכה נ' שר הביטחון, פ"ד נו(2) 509; בג"ץ 3114/02 ברכה נ' שר הביטחון, פ"ד נו(3) 11; בג"ץ 3451/02 אלמדני נ' שר הביטחון, פ"ד נו(3) 30; להלן – פרשת אלמדני; בג"ץ 8172/02 אברהים נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (לא פורסם); בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם); להלן – פרשת מראעבה). באחת הפרשות ציינתי:

 

"מאז סוף חודש ספטמבר 2000 מתנהלת באזורי יהודה והשומרון וחבל עזה לחימה קשה. אין זו פעילות משטרתית. זהו סכסוך מזויין" (בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה והשומרון, פ"ד נו(6) 352, 358; להלן – פרשת עג'ורי).

 

 

גישה זו עולה בקנה אחד עם הגדרתו של עימות מזויין בספרות הבינלאומית (ראו א' בן-נפתלי וי' שני, המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום, 142 (2006); להלן – בן-נפתלי ושני; Y. Dinstein, War, Aggression and Self-Defence 201 (4^th. Ed., 2005); H. Duffy, The 'War on Terror' and the Framework of International Law 219 (2005); להלן - דופי). היא משקפת היטב את שמתרחש, עד עצם היום הזה, ב"איזור". וכך תואר המצב בהשלמת הסיכומים מטעם פרקליטות המדינה (מיום 26.1.2004):

 

"מזה למעלה משלוש שנים נתונה מדינת ישראל בפני מסכת בלתי-פוסקת, מתמדת ורצחנית של פיגועים, המופנים כלפי ישראלים באשר הם, בלא כל הבחנה בין חיילים לאזרחים או בין גברים, נשים וטף. במסגרת מערכת הטרור הנוכחית, נהרגו עד כה, מאז סוף חודש ספטמבר 2000 למעלה מ-900 ישראלים, וכן נפצעו אלפי ישראלים אחרים. כן נהרגו ונפצעו אלפי פלסטינים  בתקופה זו. למען ההשוואה נציין, כי כמות הנפגעים הישראלים יחסית לאוכלוסיית מדינת ישראל, גדולה פי כמה מאחוז הנפגעים שנפגעו בארה"ב במסגרת אירועי ה-11 בספטמבר אל מול אוכלוסיית ארה"ב. כידוע, וכפי שכבר ציינו, אירועי 11.9 הוגדרו על ידי מדינות העולם וארגונים בין-לאומיים ללא כל היסוס כ'התקפה מזוינת' המצדיקה שימוש בכוח נגדי.

 

פיגועי הטרור מתרחשים הן בשטחי יהודה, שומרון וחבל עזה (להלן – השטחים) והן במדינת ישראל גופה. הם מופנים הן נגד אזרחים, בריכוזי אוכלוסין אזרחיים, במרכזי קניות ובשווקים, והן נגד חיילי צה"ל, בבסיסים ובמתקנים של כוחות הביטחון. ארגוני הטרור עושים שימוש בפיגועים אלה באמצעים בעלי אופי צבאי מובהק, כאשר המכנה המשותף לכולם הוא קטלניותם ואכזריותם. בין אמצעים אלה ניתן למנות פיגועי ירי, פיגועי התאבדות, ירי פצצות מרגמה, ירי רקטות, שימוש במכוניות תופת וכיו"ב" (עמ' 30).

 

 

17.      עימות (או סכסוך) מזויין זה אינו מתקיים בחלל נורמטיבי. הוא נתון למערכות נורמטיביות באשר למותר ולאסור. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

 

"'ישראל אינה אי בודד. היא חלק ממערך בינלאומי'... פעולות הלחימה של הצבא אינן נעשות בחלל משפטי. קיימות נורמות משפטיות – חלקן של המשפט הבינלאומי המינהגי, חלקן של המשפט הבינלאומי המעוגן באמנות שישראל צד להן, וחלקן בכללי היסוד של המשפט הישראלי – הקובעות כללים באשר לניהול הלחימה" (בג"ץ 4764/04 רופאים לזכויות האדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה, פ"ד נח(5) 385, 391; להלן – פרשת רופאים לזכויות האדם).

 

 

 

מהי המערכת הנורמטיבית החלה במקרה של עימות מזויין בין ישראל לארגוני הטרור הפועלים באיזור?

 

 

 

18.      המערכת הנורמטיבית החלה על העימות המזויין שבין ישראל לבין ארגוני הטרור שבאיזור היא מורכבת. במרכזה עומדים דיני המשפט הבינלאומי העוסקים בעימות (או סכסוך) מזויין בעל אופי בינלאומי (International Armed Conflict). על אופיו הבינלאומי של סכסוך מזויין בין מדינה התופסת באזור בתפיסה לוחמתית לבין מחבלים וטרוריסטים הבאים מאותו אזור – לרבות הסכסוך המזויין שבין ישראל לארגון הטרור שבאיזור – עמד פרופ' קססה, בציינו:

 

"An armed conflict which takes place between an Occupying Power and rebel or insurgent groups – whether or not they are terrorist in character – in an occupied territory, amounts to an international armed conflict" (A. Cassese, International Law 420 (2^nd. Ed., 2005)); (להלן – קססה).

 

 

דינים אלה כוללים בחובם את דיני התפיסה הלוחמתית. עם זאת, אין הם מוגבלים אך להם. דינים אלה חלים בכל מקרה של עימות מזויין בעל אופי בינלאומי – כלומר, חוצה גבולות המדינה – בין אם המקום בו מתרחש העימות המזויין נתון לתפיסה לוחמתית ובין אם לאו. דינים אלה מהווים חלק של דיני ניהול הלחימה (ה-iue in bello). מנקודת המבט ההומניטרית, הם חלק מהמשפט הבינלאומי ההומניטרי (ה-International Humanitarian Law). משפט הומניטרי זה הוא "הדין המיוחד" (ה-lex specialis