בפני:  

כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין

 

כבוד השופט א' א' לוי

 

כבוד השופטת א' חיות

 

העותרים:

1. מוקד סיוע לעובדים זרים

 

2. קו לעובד

                                          

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים:

1. ממשלת ישראל

 

2. שר הפנים

 

3. שר התעשיה, מסחר והתעסוקה

 

4. יילמזלר אינטרנשיונל חברה לבניה תיירות וטקסטיל בע"מ

 

5. התעשיה הצבאית לישראל בע"מ (תע"ש)

                                          

עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים

                                          

תאריך הישיבה:

א' באדר התשס"ו      

(1.3.06)

 

בשם העותר 1:

עו"ד נעמי לבנקרון; עו"ד יונתן ברמן

בשם העותר 2:

עו"ד יובל לבנת

 

בשם המשיבים 3-1:

עו"ד ענר הלמן

בשם המשיבה 4:

עו"ד טל בננסון

בשם המשיבה 5:

עו"ד ראובן וולף

 

 

פסק-דין

 

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

 

הרקע לעתירה וטענות הצדדים

 

1.        בשנת 2002 נחתם בין התעשייה הצבאית לישראל (להלן – תע"ש) לבין משרד ההגנה התורכי הסכם להשבחת 170 טנקים של צבא תורכיה, בהיקף של כ-700 מיליון דולר. ההסכם כלל התחייבות של מדינת ישראל לבצע רכש גומלין מתורכיה בהיקף של כ-200 מיליון דולר במשך עשר שנים, לאמור: בכ-20 מיליון דולר בשנה. התחייבות מסוג זה לרכש גומלין, המכונה "הסדר אופסט", נועדה, ככלל, לתת פיצוי לתעשייה המקומית בגין הוצאת מקורות הכנסה ועבודה אל מחוץ למדינה, כמו גם ליצור איזון כלכלי כך שבמקביל לרכש מגורם חיצוני למדינה, יעבור מטבע זר גם בכיוון ההפוך, ובמקרה דנן מישראל לתורכיה. אין חולק, אפוא, כי ללא התחייבות לרכש גומלין, לא היה משרד ההגנה התורכי מאשר את העסקה בכללותה.

 

           בשנת 2003 הוסכם בין תע"ש לבין משרד ההגנה התורכי, כי חלק מהתחייבות האופסט שנטלה תע"ש על עצמה, ימומש בדרך של מתן היתר למשיבה 4 – יילמזלר  אינטרנשיונל חברה לבניה תיירות וטקסטיל בע"מ (להלן: חברת יילמזלר), חברה הרשומה בישראל שבעליה תורכים, להעסיק עובדים מתורכיה בענף הבניה. במסגרת ההסכם נקבע כי שכרם של עובדי חברת יילמזלר, בניכוי סכומי הכסף שהעובדים ישאירו לעצמם לצורך מחייתם בישראל, יועבר ישירות לתורכיה, וינוכה מחוב האופסט. על מנת להבטיח שמרבית הסכומים שיקבלו עובדי יילמזלר אכן יועברו לתורכיה וינוכו מהתחייבות האופסט, נקבע כי לפחות 90 אחוזים מהעובדים התורכים שיועסקו על ידי חברת יילמזלר במסגרת ההסכם, יהיו בעלי משפחות.

 

           ההסכם האמור עוגן בהחלטת הממשלה מס' 2222 מיום 11.7.04 (להלן: החלטת הממשלה). בהחלטה נקבע כי חברת יילמזלר תקבל היתר מיוחד להעסקת 800 עובדים זרים מתורכיה בענף הבניין לשנים 2004-2007, וזאת מבלי שהדבר יביא להגדלת המספר המירבי הכולל של עובדים זרים בענף הבניין. בגין החלטה זו הוגשה העתירה שלפנינו.

 

2.        העותרות שלפנינו – מוקד סיוע לעובדים זרים ועמותת קו לעובד – יוצאות כנגד החלטת הממשלה האמורה. בעתירתן הן מפרטות כי על עובדי חברת יילמזלר לא חלים הנהלים החלים על שאר העובדים הזרים בענף הבנייה בישראל לעניין מעבר ממעסיק אחד למשנהו, אלא מוחל עליהם ההסדר שהיה קיים לפני גיבוש הנהלים. על פי הסדר זה, עובד רשאי לעבוד אך ורק אצל אותו מעסיק אשר עבורו הגיע לארץ, ועם סיום ההתקשרות בין העובד לבין אותו מעסיק, פוקע תוקף אשרת הכניסה ורישיון הישיבה של העובד בישראל. כפועל יוצא מכך, "כבולים" עובדי חברת יילמזלר למעסיקתם. לאור האמור מבקשות העותרות כי המשיבים 1-3 (להלן: המשיבים) יחילו על עובדי חברת יילמזלר את ההסדרים החלים על שאר העובדים הזרים בענף הבנייה בישראל. בפרט מבקשות העותרות להחיל על עובדי יילמזלר את נוהל "מעבר עובד ממעסיק למעסיק" ואת נוהל "שמיים סגורים". נוהל "מעבר עובד ממעסיק למעסיק", זאת יש להבהיר, נועד לאפשר לעובד להגיש בקשה להחלפת מעסיק בטרם עזב את מעסיקו החוקי או מייד לאחר עזיבתו אם הוכיח כי נבצר ממנו להגיש בקשה כאמור טרם העזיבה. הנוהל קובע תנאים המאפשרים לעובד לעזוב את המעסיק ששמו נקוב ברישיונו ולעבור למעסיק אחר, בכפוף לתנאים ולדרישות הקבועים בו. נוהל "שמיים סגורים" מאפשר, בנסיבות מסוימות, לעובד שנעצר בגין שהיה שלא כדין, להשתחרר ממעצר ולקבל עבודה אצל מעביד אחר, וזאת במטרה למצוא פתרון למעסיקים שנוצר להם מחסור בעובדים, נוכח מדיניות השמיים הסגורים. העותרות טוענות, אפוא, כי החלטת הממשלה – הקובעת כי על עובדי יילמזלר לא יחולו הנהלים האמורים – הינה החלטה בלתי סבירה, הפוגעת בזכויות היסוד החוקתיות של העובדים.

 

3.        העותרות מפרטות בעתירתן מספר מקרים, בהם עובדים של חברת יילמזלר ביקשו, בשל תנאי עבודה ושכר קשים ובלתי חוקיים על פי הנטען, לעבור למעסיק אחר במסגרת נוהל "שמיים סגורים". בקשות העובדים האמורים נדחו, כך ניטען, תוך שהמדינה נסמכת על החלטת הממשלה נשוא העתירה. העותרות טוענות כי עובדי חברת יילמזלר סובלים מתנאי עבודה ושכר קשים ובלתי חוקיים. הן מפרטות כי עובדי יילמזלר מגויסים לעבודתם בתורכיה ונדרשים לחתום על אתר על הסכם בן מספר עמודים, מבלי שניתנת להם אפשרות לקרוא את ההסכם ומבלי שנמסר להם העתק ממנו. שכרם של העובדים ללא שעות נוספות, כך נטען, נמוך משכר המינימום הקבוע בחוק. העובדים נדרשים לחתום על שטר חוב פתוח, שנותר בידי חברת יילמזלר, והמאפשר לה לעקל כספים ורכוש של העובד ללא כל תנאי ובסכום שתמצא לנכון למלא בשטר החוב. העותרות מוסיפות וטוענות כי עם הגיעם של העובדים לישראל נלקחים מהם דרכוניהם; כי בחודשיים הראשונים לעבודתם חברת יילמזלר אינה משלמת להם את שכרם; כי הם עובדים שעות רבות מדי יום ובמקרים נדירים הם אף נדרשים לעבוד קרוב ליממה ברציפות; כי אין משלמים לעובדים עבור שעות נוספות; כי בחלק מן המקרים נאסר על העובדים לצאת מן האתר לאחר שעות העבודה ללא אישור מנהל העבודה או שנדרש מהם לחזור למגורים לא יאוחר מן השעה 22:00; כי בחלק מן האתרים נאסר על העובדים להחזיק טלפון סלולארי; כי במקרים של תלונה מצד עובדים, הם נקנסים על ידי החברה ומאוימים כי יפוטרו וישלחו לתורכיה; וכי החברה נוהגת לקיים מדי פעם "כנסי איומים".  העותרות טוענות כי מדיניות המשיבים, לפיה אין מאפשרים לעובדי יילמזלר לעבור למעסיק אחר, נותנת בידי יילמזלר כוח מוחלט כלפי עובדיה ואלה נאלצים לסבול כל תנאי וכל גזירה שמוטלים עליהם. עוד מציינות הן כי עתירתן מוגשת כעתירה ציבורית וכי לא נמצא ביניהן עובד יילמזלר שנפגע באופן אישי ממדיניות החברה. זאת, לטענת העותרות, משום שיילמזלר השכילה לנצל את כוחה המוחלט כלפי העובדים כדי לדכא כל אפשרות ל"התקוממות" נגד תנאי העבודה אצלה כמו גם נגד ההגבלה על מעבר למעסיק אחר.

 

           העותרות מעלות שורה של טענות נגד החלטת הממשלה. בין השאר טוענות הן כי החלטת הממשלה בדבר הסדר הכבילה נתקבלה תוך חריגה מסמכות ועומדת בניגוד להוראות חוק שירות העבודה, תשי"ט-1959 ובניגוד להחלטת ממשלה קודמת; כי מדובר בהסדר כבילה הפוגע בכבוד עובדי יילמזלר ובחירותם, בחופש העיסוק, בחופש החוזים ובחופש ההתקשרות שלהם; כי ההחלטה עומדת בניגוד לתקנת הציבור, בניגוד לעקרון השוויון ולוקה בחוסר סבירות. לבסוף סבורות הן כי מן הראוי לקבוע כי עסקת האופסט שנחתמה בין ממשלת ישראל לבין ממשלת תורכיה אינה אלא סחר בבני אדם. 

 

4.        המדינה טוענת בפתח תשובתה, כי לאף אדם זר אין זכות קנויה לעבוד בישראל, ובוודאי שאין לאדם זר זכות קנויה לעבוד בכל מקום עבודה שבו יחפוץ או אצל כל מעביד שבו יבחר. כל מדינה, כך ניטען, רשאית להתנות את עצם נכונותה להתיר לאזרח זר להיכנס ולעבוד בתחומיה, בכך שיעבוד רק אצל מעביד מסוים שלטובתו הונפקה אשרה עבור העובד. לגופו של עניין סבורה המדינה כי החלטת הממשלה אינה פוגעת בזכויות מוקנות כלשהן של עובדי החברה וכי ישנם טעמים ענייניים וסבירים, המצדיקים את אי החלתם של נוהל "שמיים סגורים" ושל נוהל "מעבר עובד ממעסיק למעסיק" על עובדי חברת יילמזלר. המדינה טוענת כי קיימים הבדלים משמעותיים בין עובדי חברת יילמזלר לבין עובדים זרים אחרים. ראשית, מציינת המדינה כי עובדי יילמזלר אינם משלמים, בעת ההתקשרות עם החברה, סכומי כסף גדולים עבור עצם העסקתם בישראל. זאת להבדיל מעובדים זרים אחרים, המשלמים סכומי עתק לחברות כוח אדם או לגורמים מתווכים אחרים תמורת עצם העסקתם בישראל, ונתונים בשל כך לאפשרות ניצולם לרעה על ידי המעביד. לאור האמור, כך טוענת המדינה, עובד שאינו מרוצה מתנאי העסקתו בחברת יילמזלר ומבקש לסיים את עבודתו בה, יכול לשוב לתורכיה מבלי שהדבר יגרום לו לנזק כלכלי כבד, ואין כל עילה או טעם המצדיקים לאפשר לו להישאר בישראל ולעבוד בה. שנית, כך טוענת המדינה, עובדי יילמזלר נבדלים מעובדים זרים אחרים בישראל בכך שהם מועסקים בישראל במסגרת הסכם שנעשה בחסות ממשלת תורכיה וזוכים להגנתה של ממשלת תורכיה על זכויותיהם כעובדים. שלישית, מוסיפה המדינה וטוענת, למדינת ישראל ישנו אינטרס מיוחד מובהק כי זכויותיהם של העובדים התורכים תישמרנה, כי הם ירוויחו שכר ראוי וכי משכורותיהם תשולמנה במועד. מדינת ישראל, כך מודגש, מייחסת חשיבות רבה לקיום ההתחייבויות לאופסט במסגרת ההסכם עם תורכיה – הן בשל ההשלכות הכלכליות החמורות שיכולות להיות להפרת ההתחייבויות, והן בשל התוצאות השליליות שיכולות להיות להפרת ההתחייבויות במישור יחסי החוץ של ישראל ותורכיה. המשיבים מציינים לעניין זה כי משרד ההגנה התורכי וממשלת ישראל בודקים את תנאי העסקתם של עובדי חברת יילמזלר. כך, משלחת מטעם משרד ההגנה התורכי ביקרה בישראל על מנת לבחון את תנאי העסקתם של העובדים ביילמזלר. בנוסף, הממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (להלן: משרד התמ"ת) הורה על עריכת בדיקה מקיפה של תנאי העסקת עובדי יילמזלר באתרים השונים של החברה ברחבי הארץ. ממצאיה של הבדיקה, כך ניטען, העלו שככלל, עובדי החברה מועסקים בתנאים נאותים, שכרם אינו נופל משכר המינימום הקבוע בחוק וכי תנאי המגורים שלהם באתרי החברה סבירים. במקומות בהם נמצאו ליקויים, כך מבהירה המדינה, נערכה ביקורת חוזרת שהעלתה כי מרבית הליקויים תוקנו, ומכל מקום, כך מוצהר, יחידת הסמך תמשיך ותבחן נקיטה באמצעים בהתאם לסמכויותיה לפי חוק למניעת ליקויים נוספים בעתיד. לבסוף, טוענת המדינה כי העותרים לא הצליחו לבסס מבחינה עובדתית את טענתם בדבר פגיעה שיטתית בזכויות עובדי חברת יילמזלר, וכי, מכל מקום, גם אם יש ממש בטענותיהם, דבר אינו מונע מן העובדים שאינם מרוצים מתנאי העסקתם לעזוב את עבודתם ולחזור לתורכיה.

 

5.        חברת יילמזלר, המשיבה 4, מבקשת בתשובתה לדחות מכל וכל את העתירה נגדה. יילמזלר טוענת כי העותרות בתמימותן נפלו קורבן לבעלי אינטרסים כלכליים – מעבידים וקבלני כוח אדם – המבקשים לייצר נתיב כניסה של עובדים זרים למדינת ישראל, שיפעל ללא פיקוח ותוך עקיפת מדיניות "השמיים הסגורים" של ממשלת ישראל. יילמזלר מצרה על כך שהעותרות כלל לא פנו אליה, בבקשה לקבל את הפרטים הרלבנטיים ולברר את אמיתות הטענות שהועלו כנגדה. החברה טוענת כי המסמכים שבידיה – תלושי השכר, אישורי תשלום השכר בהעברות בנקאיות, אישורי תשלום ישירות לעובדים וכן הסכמי העבודה – מלמדים על עמידה מלאה שלה בחוקי העבודה וכן בביקורות שנערכו אצלה, הן על ידי הרשויות הממשלתיות התורכיות והן על ידי הרשויות בישראל. יילמזלר מבקשת לפסול את תצהירי שלושת העובדים הזרים, אשר עליהם מבוססת העתירה. היא טוענת כי מהשוואת תצהירים אלה לתצהירים אחרים, שהגישו אותם עובדים בעתירות מנהליות בעניינם, עולות סתירות רבות וכי רבות מהעובדות הכלולות בהם אינן נכונות. בין השאר מציינת יילמזלר כי דרכוני העובדים התורכים נשארים בידיהם, דבר שהוכח, על פי הנטען, בביקורת שערך משרד התמ"ת; כי העובדים, ובכללם המצהירים, מגיעים לישראל לאחר שחתמו על הסכמי עבודה עם יילמזלר בפיקוח ובאישור משרד העבודה התורכי; כי התנאים שבהסכמים עימם, לרבות העלאת שכרם, מכובדים על ידי יילמזלר בדווקנות; כי משרד התעסוקה התורכי חולש על הגעת העובדים התורכים לארץ ומפקח על ההליך באופן קפדני; וכי העובדה שרבים מהעובדים שחוזרים לתורכיה, ובהם אחד מן המצהירים מטעם העותרות, מבקשים לחזור לארץ ולשוב ולהיות מועסקים על ידי יילמזלר דווקא, היא הנותנת כי מדובר בתעסוקה הוגנת ובהכנסה הולמת וכדין. יילמזלר טוענת כי הסכם האופסט מהווה מתן הזדמנות פז כלכלית לעובדים התורכים, וכי קבלת העתירה וביטול ההסכם יביאו לפגיעה אנושה במאות עובדים תורכים המועסקים על ידי החברה.    

 

6.        תע"ש, שצורפה בשלב מאוחר לעתירה, סבורה אף היא כי יש לדחותה. היא טוענת כי דין העתירה להידחות על הסף בגין שיהוי בהגשתה, הן משום שהוגשה למעלה מארבעה חודשים לאחר מועד קבלת החלטת הממשלה, והן משום שהיא עצמה צורפה להליכים ארבעה חודשים נוספים לאחר מכן. תע"ש מפרטת כי מימוש ההתחייבויות לרכש גומלין – בהיקפים של עשרות מיליוני דולרים ולפי לוחות זמנים המוכתבים מראש – כרוך בתכנון ממושך ומורכב. ביטול החלטת הממשלה, כך נטען, יגרום לתע"ש נזק ממשי וחמור, שכן היא תתקשה ואולי לא תוכל כלל לעמוד בהתחייבויותיה לרכש גומלין בלוחות הזמנים החלים בעניין. תע"ש מציינת כי תורכיה מהווה את אחד מן השווקים האסטרטגיים החשובים שלה. אי עמידה בהתחייבויות שנטלה תע"ש על עצמה, כך היא טוענת, עלול לגרור הטלת קנסות בשיעור של מיליוני דולרים; פגיעה בסיכוייה לזכות בהזמנת המשך לפרויקט; הכללת תע"ש ב"רשימה השחורה" של רשויות הביטחון התורכיות; מניעת השתתפותה במכרזים נוספים בתורכיה בתחום הצבאי-ביטחוני; פגיעה בפרויקטים נוספים של תע"ש בתורכיה; ופגיעה בפרויקטים משותפים אחרים של ישראל ותורכיה ובמערכת היחסים האסטרטגית של המדינות.

 

החלטת ועדת השרים מס' עז/3 והחלטה מס' 4024 של הממשלה

 

7.        בטרם ניפנה לדון בעתירה לגופה, יש לעמוד על מספר התפתחויות, שאירעו מאז החל בירורה של העתירה בפני בית משפט זה. ראשית, ביום 7.9.05 הגישה המדינה הודעת עדכון, במסגרתה היא הודיעה כי ביום 7.6.05 קיבלה ועדת השרים לעניין העסקת עובדים זרים החלטה הנוגעת לעובדי חברת יילמזלר (להלן: החלטת ועדת השרים מס' עז/3), הקובעת כדלקמן:

 

"1.א. בהמשך להחלטת הממשלה מס' 2446 מיום 15.8.2004 והחלטה הממשלה מס' 222 מיום 11.7.2004 [ההחלטה נשוא עתירה זו – א' ר'], לקבוע כי ההיתרים שינתנו ליילמזלר ... להעסיק 800 עובדים זרים עד לסוף שנת 2007, לא יהיו כפופים לנהלים בדבר העסקת עובדים זרים באמצעות תאגידים מורשים, וכן להורות לשר התמ"ת לפטור את חברת יילמזלר מתשלום דמי היתר בעד העסקת אותם עובדים. כמו כן, להורות לשר הפנים כי אין להחיל את נוהל הניוד ונוהל המעבר בין המעסיקים על עובדי חברת יילמזלר, בכפוף להחלטת בית המשפט העליון בעתירה בבג"צ 10843/04, ובמקביל, להנחות את הממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה לבצע פיקוח תקופתי מיוחד לגבי תנאי העסקתם של עובדי החברה, לצורך הבטחת תשלום שכר ותנאים נלווים לעובדים בהתאם לחוק.

ב. מובהר כי רק לממשלה הסמכות לאשר, במקרים חריגים ביותר, הסדר נוסף להבאת או להעסקת עובדים זרים כחלק מעסקאות רכש גומלין".

 

 

           שר האוצר הגיש ערר על החלטת ועדת השרים עז/3 הנ"ל, וביום 31.7.05, כך הובהר בהודעה המעדכנת, קיבלה הממשלה את החלטה מס' 4024 (להלן: החלטה 4024), במסגרתה הוחלט, בין היתר, לאשר את סעיף 1 שלעיל, העומד במרכזה של עתירה זו, אשר עניינו הסדר העסקתם של העובדים הזרים על ידי יילמזלר. המדינה מדגישה, אפוא, כי הן ועדת השרים והן הממשלה עצמה נדרשו באופן ישיר לעניין העומד במרכזה של העתירה, והחליטו, בנסיבות העניין, כי הסדרי הניוד והמעבר בין מעסיקים לא יחולו על 800 העובדים הזרים המועסקים על ידי יילמזלר. מתחם שיקול הדעת הנתון לממשלה, כרשות המבצעת של המדינה, בנוגע למדיניות העסקתם של עובדים זרים בישראל – כך על פי הנטען – הינו רחב ביותר. לאור האמור, טוענת המדינה כי החלטה 4024 של הממשלה נמצאת בתוככי מתחם הסבירות וכי אין עילה משפטית כלשהי להתערב בה.

 

8.        העותרות מצידן הגישו תגובה להודעת העדכון, בה הבהירו כי הן עומדות על כל האמור בעתירתן ועל הסעדים המבוקשים בה. העותרות טוענות כי החלטת ועדת השרים והחלטה 4024 של הממשלה אינן משנות את מצבם של עובדי יילמזלר. יתרה מזאת. העותרות מדגישות כי עובדים זרים אחרים העובדים בענף הבניין, אינם מועסקים עוד על ידי חברות בניין, אלא באמצעות תאגידים מורשים המספקים כוח עבודה לחברות הבניין. עובדים אלה כפופים, כאמור, לנוהל "שמיים סגורים" ולנוהל "מעבר עובד ממעסיק למעסיק", המאפשרים מעבר של עובדים מחברת כוח אדם אחת לאחרת אחת לרבעון. ואילו יילמזלר – כך טוענות העותרות – נותרה חברת הבניין היחידה בישראל, שבידיה היתרים להעסיק עובדי בניין לא ישראלים באופן ישיר, ואשר עובדיה סובלים מכבילתם המוחלטת ומהמשך הפגיעה בזכויותיהם.

 

9.        ביום 8.2.06 הגישו העותרות בקשה לצירוף מסמכים, אשר יש בהם, על פי הנטען, כדי לשפוך אור על תוצאותיו הקשות של ההסדר נשוא העתירה ועל פגיעתו בזכויות עובדי חברת יילמזלר. המסמכים אותם מבקשות העותרות לצרף הם החלטות של שלוש ערכאות שיפוטיות בתביעה שהגיש מושב יגל נגד חברת יילמזלר. במסגרת התביעה נדרשה חברת יילמזלר לפנות מבנה במושב בו שיכנה את עובדיה. ניטען כנגדה כי שיכנה בבית המיועד למגורי משפחה אחת כמאה מעובדיה תוך פגיעה בזכויותיהם. בית משפט השלום, בית המשפט המחוזי ולבסוף בית משפט זה, כך טוענות העותרות, קיבלו את טענותיו העובדתיות של מושב יגל בעניין זה.

 

           יילמזלר טוענת בתגובתה כי תנאי שיכונם של עובדיה כלל אינם חלק מהעתירה, והינם, אם בכלל, נושא לבירור עובדתי במסגרת הליכים אחרים. הציטוטים מתוך פסקי הדין אותם מבקשות העותרות לצרף, כך נטען, הם בבחינת אמרות אגב, שנאמרו במסגרת הדיון בצו הזמני וזאת בטרם נתבררה התביעה עצמה. לבסוף, טוענת יילמזלר כי פקחי משרד העבודה והרווחה – האגף לאכיפת חוקי העבודה, ערכו ביקורת על מגורי העובדים ששוכנו במושב יגל. מן הדו"ח שנערך עולה, כך על פי הנטען, כי תנאי מגוריהם של העובדים הינם בהתאם לנדרש וכי יילמזלר עברה את הביקורת לאחר שתוקנו ליקויים מינוריים. יילמזלר מבקשת, אפוא, לצרף מטעמה את דו"ח ביקורת מגורי עובדים זרים של משרד העבודה והרווחה, האגף לאכיפת חוקי עבודה מיום 8.11.05 וכן את דו"ח ביקורת תיקון הליקויים, על מנת להוכיח כי אין יסוד לטענות העותרות.

 

פסק הדין בבג"ץ 4542/02

 

10.      ביום 30.3.06 ניתן על ידי בית משפט זה פסק הדין בבג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל (להלן: בג"ץ 4542/02). העתירה בבג"ץ 4542/02 הוגשה, בין השאר, על ידי העותרות שלפנינו. ניטען במסגרתה כי הסדר הכבילה למעסיק, שחל על העובדים הזרים בישראל, פוגע פגיעה חמורה בזכויותיהם של עובדים אלה. בית המשפט העליון קיבל את העתירה. בפסק דין מקיף (שנכתב על ידי השופט א' לוי, אליו הצטרפו בהסכמה הנשיא א' ברק והמשנה לנשיא מ' חשין), עמד בית המשפט, תחילה, על מציאות העסקתם של העובדים הזרים בישראל. מצבם של העובדים תואר (בסעיף 27 לפסק הדין) כדלקמן:

 

בחינת מציאות העסקתם של עובדים זרים בישראל במהלך שנים אלו מגלה תמונה קשה ומכבידה. כמתברר, הגעתם לישראל של עובדים ממדינות זרות מתאפשרת לכתחילה לאחר שאלה משלמים סכומי-כסף גבוהים – לעיתים תוך משכון רכושם ונטילת הלוואות – למתווכים וסוכנויות כוח-אדם. סכומי-כסף אלה מתחלקים בין חברת כוח-האדם במדינת המוצא לבין מתווכי כוח-האדם בישראל (מבקר המדינה – דוח שנתי 53ב, ע' 655-656; עב (חיפה) 1565/05 רוזנר נ' משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה, טרם פורסם, 14.7.2005). באופן זה, "הרווח הגלום בעצם הבאת העובדים הזרים מחו"ל (הנובע מתשלומים שהעובדים הזרים מוכנים לשלם בארץ מוצאם בתמורה לזכות לעבוד בישראל) מניע מתווכים שונים להביא עובדים זרים לישראל במספרים גדולים ככל שניתן, בין אם יש להם מקום עבודה בישראל... ובין אם לאו" (המלצות הצוות הבין-משרדי, ע' 11).

 

השכר המשתלם לעובדים זרים הנו, על-פי רוב, נמוך, תכופות אף משכר-המינימום. דוח מבקר המדינה לשנת 1999 מצא כי:

 

"התמריץ הכלכלי העיקרי להעסקת עובדים זרים הוא עלותם הנמוכה מעלות העובד הישראלי, ונכונותם לעבוד ללא זכויות סוציאליות ובתנאים שאינם מקובלים על העובד הישראלי... העובדים הזרים הנם המגזר הפגיע ביותר, מבחינת ההפרה של חוק שכר מינימום. ניצול העובדים הזרים בידי המעסיקים עולה גם מסקר של הרשות לתכנון כוח אדם, ב-1998, על עובדים זרים ללא היתר בישראל. כ-70% מהמרואיינים השתכרו פחות משכר המינימום לשעה...". (דוח שנתי 49, ע' 278-279).

 

אף תנאי העבודה והמחייה המוצעים לעובדים זרים – ירודים, ונמצא כי רבים מהם מתגוררים בצפיפות רבה ובתנאי-דיור קשים (ראו דוח שנתי 46, ע' 476, 493; תפ (ירושלים) 106/03 מדינת ישראל נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ, טרם פורסם, 5.12.2005). הם אינם נהנים מהגנתה האפקטיבית של חקיקת המגן (ראו ע' ידלין "עבודה זרה בישראל" ספר מנחם גולדברג (א' ברק, ס' אדלר, ר' בן-ישראל, י' אליאסוף, נ' פינברג, עורכים, תשס"ב-2001), ע' 350 והאסמכתאות שם; עב (באר שבע) 1347/03 אצובה נ' "סנסרה" ניהול מועדוני בריאות בע"מ, טרם פורסם, 3.3.2005); הם חשופים להתעמרות, ניצול ועושק (ראו רע"פ 10255/05 חננה נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, החלטה מיום 7.11.2005; וראו גם בדוח משרד המשפטים, משרד העבודה והרווחה ומשרד החוץ "יישום האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות" (1997), ע' 27), ומתקשים – בין היתר בשל היעדר הידע והממון הנדרשים לצורך ניהול הליך משפטי, והתלות הרבה במעסיקיהם – להביא את עניינם לפתחן של ערכאות (ראו ע"ע 1064/00 קיניאנגו'י נ' אוליציקי עבודות עפר, פד"ע לה 625, 638).

 

 

           על רקע מציאות קשה זו, זו בא בית המשפט לכלל מסקנה כי הסדר הכבילה למעסיק פוגע בזכויות היסוד של העובדים הזרים לכבוד ולחירות. בית המשפט פירט כי נוכח הסכומים הגדולים שמשקיע העובד ברכישת האפשרות לעבוד בישראל, הזיקה בין רישיון הישיבה בישראל לבין עבודה עבור מעסיק אחד, פוגעת פגיעה קשה באוטונומית הרצון של העובד הזר, המהווה היבט מרכזי של זכות האדם לכבוד. הסדר הכבילה למעסיק, כך נקבע, כורך בין אקט ההתפטרות – פעולה לגיטימית וזכות יסוד הנתונה לכל עובד, לבין סנקציה חמורה – אבדן רישיון הישיבה בישראל של אדם המבקש לסיים את יחסי העבודה. זאת תוך פגיעה בזכותו של העובד לפעול בשוק העבודה כאדם חופשי. "כריכתו של אקט ההתפטרות בפגיעת לוואי קשה" – כך הובהר בפסק הדין – "כמוה כשלילת האפשרות של היחיד לבחור עם מי להתקשר בחוזה עבודה, וכפייתו של האדם לעבוד בשירותו של אחר שלא לפי רצונו. באופן זה לא אך הזכות לחירות נמצאת חסרה, אלא נוצר משטר משפטי ייחודי שהנו זר על פי טבעו לעקרונותיו היסודיים של משפט העבודה, לערכו המוסרי של חוזה העבודה, ולתכליתו הבסיסית של חוזה העבודה בהבטחת קיומו הכלכלי של העובד, כבודו וחירותו. בכך ניתן בידי מעסיקו של העובד הזר כלי אכיפה בלתי מוכר במשפטנו – שדחה מעליו את הרעיון בדבר אכיפת חוזה עבודה (ראו סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970). בכך ניטלת מהעובד היכולת הבסיסית ביותר לשאת ולתת אודות התמורה שיקבל בעבור כוח העבודה שלו, אודות תנאי העסקתו וזכויותיו הסוציאליות" (שם, בסעיף 32). הסדר הכבילה למעסיק, כך הוסיף בית המשפט וקבע, אינו עומד גם במבחן המידתיות. לאור האמור, הורה בית המשפט למשיבים "לגבש הסדר העסקה חדש – מאוזן ומידתי – ביחס לעובדים [הזרים], אשר לא ייסד עצמו על כבילת העובד המגיע לישראל למעסיק יחידי, ויימנע מכריכת פעולת ההתפטרות בסנקציה כלשהי, ובכלל זה אובדן המעמד בישראל".

 

11.      בעקבות פסק הדין בבג"ץ 4542/02, נתבקשו הצדדים להודיע לבית המשפט את עמדתם בנוגע להשלכות פסק הדין הנ"ל על העתירה שלפנינו. מהודעות הצדדים עולה כי העותרות כמו גם המשיבים אוחזים בעמדתם. לשיטתן של העותרות, פסק הדין בבג"ץ 4542/02 מחזק את עתירתן והדברים האמורים בו יפים מקל וחומר ככל שמדובר בהסדר הכבילה הספציפי של עובדי יילמזלר. ההסדר נשוא עתירה זו, כך סבורות העותרות, צריך להתבטל אף הוא, בהיותו הסדר ייחודי ונוקשה אף יותר מן ההסדר שחל על כלל העובדים הזרים בישראל. המשיבים מצידם סבורים כי אין בבג"ץ 4542/02 כדי לשנות מתגובתם. לשיטתם, קיים שוני מהותי ורלבנטי בין עובדי חברת יילמזלר לבין העובדים הזרים האחרים, אשר נדרשו לשלם סכומי כסף גבוהים עבור הגעתם לישראל. המשיבים סבורים כי בהתחשב בהסדרי העסקתם המיוחדים של עובדי יילמזלר, בפיקוח המוגבר על העסקתם, בכך שמדובר בהסדר חריג ומיוחד ובכך שההסדר אמור להסתיים בסוף שנת 2007 – יש לאבחן בין הסוגיה הקונקרטית נשוא עתירה זו לבין הסוגיה הכללית שנידונה בבג"ץ 4542/02.

 

בחינת ההסדר החל על עובדי יילמזלר

 

12.      אין חולק כי הסדר האופסט שבין ממשלת תורכיה לבין התעשייה הצבאית, העומד ברקע עתירה זו, מערב אינטרסים ציבוריים חשובים של מדינת ישראל. קבלת העתירה, תוך חיובה של המדינה להחיל על עובדי חברת יילמזלר את ההסדרים החלים על כלל העובדים הזרים בענף הבניה, ככל שהדבר נוגע למעבר ממעסיק למעסיק, עשויה לגרום לפגיעה קשה באינטרסים חיוניים של המדינה, שכן משמעה אחת משתיים: מתן אפשרות לחברת יילמזלר להעסיק עובדים חדשים מתורכיה, במקום עובדים שיעזבוה ויעברו למעסיקים אחרים. דרך פעולה זו תפתח פתח להבאת עובדים זרים חדשים לישראל ללא אפשרות הגבלה, זאת בניגוד מוחלט למדיניות "השמיים הסגורים" בה נוקטת הממשלה, במטרה לצמצם את מספר העובדים הזרים ולעודד ישראלים להשתלב מחדש בשוק העבודה. מדיניות זו, כך הבהירו המשיבים, הביאה בשנתיים האחרונות לכניסתם לענף הבניין של אלפי עובדים ישראלים חדשים. היא אף אושרה במספר החלטות של בית משפט זה, תוך שנקבע כי לא נפל בה פגם וכי אין עילה להתערב בה (בג"ץ 8155/03 א. ארנסון בע"מ נ' הממונה על יחידת הסמך לעניין הטיפול בעובדים זרים (טרם פורסם); בג"ץ 3541/03, בג"ץ 6755/03 א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם); בג"ץ 1963/04 רסידו פי.ב בע"מ נ' שר התמ"ת (טרם פורסם); בג"ץ 10692/03 פלסים חברה לפיתוח ולבניין בע"מ נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם)). האפשרות השניה העומדת בפני המדינה היא שלא להתיר ליילמזלר להביא עובדים חדשים מתורכיה במקום עובדים שיעברו למעסיקים אחרים. ודוק – העסקתו של עובד שיעבור למעסיק שאינו חברת יילמזלר, שכאמור, בעליה תורכיים, לא תחשב כמימוש התחייבות רכש הגומלין, זאת בהעדר אישור של משרד ההגנה התורכי לגבי זהות המעביד. כיוון שכך, דרך פעולה זו תגרום להפרת הסכם האופסט עם תורכיה ועלולה להביא, כך הצהירו המשיבים, לפגיעה קשה בתעשייה הצבאית בפרט וביחסי החוץ והביטחון של ישראל בכלל. לעניין זה הודגשה חשיבותה הרבה של מערכת היחסים האסטרטגית של מדינת ישראל עם תורכיה ואת היותה של תורכיה אחת מבעלות בריתה החשובות של ישראל.

 

13.      אכן, החשש לפגיעה באינטרסים חשובים של המדינה הינו כבד משקל. אולם במקרה דנן הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות לא משום חשש זה, אלא מפני ששוכנעתי כי העתירה לגופה אינה מוצדקת וכי זכויותיהם של העובדים הזרים, עליהם מבקשות העותרות להגן, אינן נפגעות במידה המצדיקה את התערבותנו.

 

           מצבם של עובדי חברת יילמזלר שונה לאין ערוך ממצבם של העובדים הזרים שעניינם נידון במסגרת בג"ץ 4542/02, זאת בשל צירופם של מספר גורמים שחברו זה לזה בענייננו. ראשית, אין מחלוקת כי עובדי חברת יילמזלר אינם נדרשים לשלם סכומי כסף גבוהים עבור הגעתם לישראל לצורכי עבודה בשירותה של יילמזלר. בפסק הדין בבג"ץ 4542/02 הדגיש בית המשפט כי "שאלת פגיעתו של הסדר הכבילה למעסיק בזכויותיו של העובד לכבוד ולחירות אינה יכולה להיבחן בחלל ריק. עליה להיבחן בנתון למציאות העסקתם של עובדים זרים בישראל. עליה לגלות רגישות לנסיבות המורכבות בעטיין מתאפשרת הגעתם לישראל של עובדים זרים לכתחילה. עליה להביא בחשבון את מעמדה המיוחד של קבוצת העובדים הזרים בשוק העבודה הישראלי – קבוצה המורכבת מעובדים חלשים, 'ארעיים', עניים ובלתי מאורגנים. עליה להביא בחשבון את פערי הכוחות האדירים שבין העובד הזר לבין המדינה הקולטת אותו – בתנאיה – לשוק העבודה שלה, ולבין סוכנויות התיווך וחברות כוח-האדם הפועלות בגדרי שוק עבודה זה" (שם, בסעיף 28 לפסק הדין. הדגשות הוספו – א' ר'). ואמנם, בהמשך דבריו עומד בית המשפט על מציאות זו:

 

"עובדים זרים המגיעים לישראל כדי לעבוד בה" – כך מובהר – "עושים כן על רקעה של מצוקה כלכלית ורצונם לפרנס את משפחותיהם. בתהליך הגעתם נגבים מהם, לא אחת, סכומי כסף גבוהים – לעתים סכומי עתק במושגים המקובלים בארצות מוצאם – בתמורה להסדרת נסיעתם ושהייתם כאן. מטעמים אלו, גירוש מישראל בטרם היה סיפק ביד העובד להשתכר סכום כסף – למצער כזה שיש בו "לכסות" את חובו – הנה פעולה הכרוכה בפגיעה כלכלית אנושה בעובד ובתלויים בו" (סעיף 28 לפסק הדין. הדגשות הוספו – א' ר').

 

ובמקום אחר נאמר:

 

על-פי הסדר הכבילה למעסיק, רישיון הישיבה שניתן בידי העובד הזר המגיע לישראל מותנה בעבודה עבור מעביד מסוים ששמו נקוב ברישיון הישיבה. הפסקת העבודה עבור מעסיק זה – ויהא הטעם לכך אשר יהא – פירושה פקיעת רישיון הישיבה בישראל. נוכח הממון והמאמץ שמשקיע העובד הזר ב"רכישת" האפשרות לעבוד בישראל לתקופה קצובה, ברי כי זיקה זו שבין תוקף רישיון הישיבה לבין עבודה עבור מעסיק יחידי פוגעת פגיעה קשה באוטונומיית רצונו... (סעיף 31 לפסק הדין. הדגשות הוספו – א' ר').

 

 

           מסקנתו של בית המשפט בבג"ץ 4542/02 הנ"ל, נגזרה, אפוא, במידה רבה מן הרקע העובדתי המתואר. במקרה שלפנינו, כאמור, שונים הם פני הדברים: העובדים התורכים אינם נדרשים לשלם סכומי עתק לגורמים מתווכים או לחברות כוח אדם כדי להגיע לישראל על מנת לעבוד אצל יילמזלר. היפוכם של דברים הוא הנכון: יילמזלר היא שנושאת בהוצאות הבאתם של העובדים לישראל, לרבות עלויות הבדיקות הרפואיות, ההטסה לישראל וביטוחיהם הרפואיים. לאור האמור וכפי שמציינים המשיבים בתגובותיהם, בצדק, עובד חברת יילמזלר שאינו מרוצה מתנאי העסקתו, רשאי לסיים את יחסי עבודתו עם החברה, לשוב למדינת מוצאו, אף זאת על חשבון יילמזלר (למעט בנסיבות חריגות בהן העובד פוטר בשל נזק והפסד שגרם לחברה בכוונה וביודעין), וזאת בלא שרובץ על גבו חוב מכביד. אכן, לעובד הזר, שנכנס לישראל במסגרת הסדר האופסט, אין זכות קנויה לעבוד בישראל; קל וחומר שאין לו זכות קנויה לעבוד בכל מקום עבודה שבו יחפוץ או אצל כל מעביד שבו יבחר. עם זאת, עובד שחזר לתורכיה יוכל, במידה שיחפוץ בכך, לנקוט בהליכים הדרושים לשם העסקתו על ידי מעביד ישראלי חלופי, ככל אזרח זר המבקש להיות מועסק בישראל.   

 

14.      זאת ועוד. שוכנעתי כי קיים שוני משמעותי בין עובדי יילמזלר לבין עובדים זרים אחרים, המוצא את ביטויו בשורה של פרמטרים נוספים. כך, הליך ההתקשרות עם עובדי יילמזלר נעשה בחסות ממשלת תורכיה ובפיקוחה: הסכם העבודה עם העובדים מנוסח ונערך על ידי משרד העבודה התורכי ביחד עם משרד ההגנה התורכי; ההסכם מנוסח בתורכית, שפת אימם של העובדים, ועותק ממנו נשמר בתיק שבהנהלה המחוזית של לשכת התעסוקה התורכית; הסכם העבודה נחתם בתורכיה, כהסכם משולש – על ידי העובד, חברת יילמזלר וכן נציג משרד העבודה התורכי; ההסכם מקנה לעובדי יילמזלר זכות תביעה נגד יילמזלר גם בתורכיה. אף בכך שונה מצבם מעובדים זרים אחרים, שגירושם מישראל לארץ מוצאם עלול לסתום את הגולל על יכולתם לעמוד על זכויותיהם מול מעבידם הישראלי. אשר לתנאי העבודה של עובדי חברת יילמזלר – העסקתם של עובדים אלה מחייבת עמידה בתנאים קפדניים ביותר, שנקבעו על ידי הרשויות התורכיות. המשיבים מצהירים כי העובדים זוכים לתנאי עבודה טובים, לרבות קבלת שלוש ארוחות ביום, מגורים וביטוח רפואי המשולמים כולם על ידי יילמזלר. פעילותה של חברת יילמזלר, ככל שהיא נוגעת לשמירה על זכויות העובדים התורכים המועסקים על ידה בישראל, נתונה לפיקוח ממוסד ולביקורת הדוקה של מספר גופים, הן מן הצד התורכי והן מן הצד הישראלי: משרד העבודה התורכי מגייס את העובדים, עורך את הסכם העבודה עימם וחותם עליו, כאמור, כצד שלישי, יחד עם העובד ועם חברת יילמזלר. באופן זה מתאפשר מעקב של הרשויות התורכיות על תנאי העסקת העובדים. עוד הוצהר כי הלכה למעשה, משלחת מטעם משרד ההגנה התורכי ביקרה בישראל על מנת לבחון את תנאי העסקתם של העובדים ביילמזלר; רשות הפיקוח התורכית על הסדר האופסט מפקחת על העברות הכספים והתשלומים לעובדים. הכספים (לפחות 75% ממשכורת העובדים) מועברים לחשבון מרכזי המתנהל בבנק בתורכיה ומאותו חשבון מועברים הכספים לחשבונות הפרטיים של העובדים. מן הצד הישראלי מתקיים פיקוח הדוק לא פחות: תע"ש מעבירה לרשויות התורכיות העתקים של כל ההעברות הכספיות לחשבונות העובדים ובתמורה נהנית מזיכוי בגין רכש גומלין בסכום הכולל של העברות אלה; משרד התמ"ת הישראלי, האחראי על קיום הסכם האופסט, מקיים ביקורות אצל חברת יילמזלר. כפי שפורט בתגובת המדינה, עורכת יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התמ"ת בדיקות באתרים השונים של החברה ברחבי הארץ. בבדיקה האחרונה שנערכה, נמצא כי כלל עובדי החברה מועסקים בתנאים נאותים, כי שכרם אינו נופל משכר המינימום הקבוע בחוק וכי תנאי מגוריהם באתרי החברה סבירים. עוד הצהירה המדינה כי במקומות בהם נמצאו ליקויים נערכה ביקורת חוזרת, שהעלתה כי מרביתם תוקנו. המדינה הוסיפה והצהירה כי יחידת הסמך תמשיך ותבחן נקיטה באמצעים בהתאם לסמכויותיה לפי חוק למניעת ליקויים נוספים בעתיד. כזכור, בהחלטת ועדת השרים מס' עז/3, שאושרה בהחלטה מס' 4024 של הממשלה, נקבע כי יש "להנחות את הממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה לבצע פיקוח תקופתי מיוחד לגבי תנאי העסקתם של עובדי החברה, לצורך הבטחת תשלום שכר ותנאים נלווים לעובדים בהתאם לחוק"; בנוסף, משרד העבודה והרווחה הישראלי עורך אף הוא באופן קבוע ביקורות בנוגע להתנהלות יילמזלר עם עובדיה.   

 

15.      מן המקובץ ולאחר שעיינו בכל המסמכים הנוספים שצרופם נתבקש עולה, כי מצבם של עובדי חברת יילמזלר שונה באופן מהותי ממצבם של העובדים הזרים, שעניינם נידון בבג"ץ 4542/02 הנ"ל. בנסיבות המתוארות, נחה דעתי כי זכויותיהם של עובדי יילמזלר נשמרות, הודות לפיקוח הקפדני המופעל הן מן הצד התורכי והן מן הצד הישראלי. אכן, ההסדר נושא העתירה הינו הסדר חריג ומיוחד. נציג המדינה הדגיש בפנינו את החלטה מס' 4024 של הממשלה לפיה לא ניתן יהיה, בעתיד, לעשות הסדר נוסף להבאת עובדים זרים או להעסקתם כחלק מעסקאות רכש גומלין, ללא אישורה של הממשלה. במצב דברים זה, בהתחשב באינטרסים של חוץ וביטחון של המדינה המוטלים על הכף כמו גם בכך שההסדר הנדון אמור לבוא על סיומו בתום שנה זו, וכי תנאי ההעסקה של העובדים הוכתבו על-ידי ממשלת תורכיה, מתוך דאגה כנה לתנאי העסקתם של אזרחיה – אין מקום להעניק סעד לעובדים – סעד שספק אם הם חפצים בו. הייתי מציע לחבריי לדחות את העתירה. 

 

16.      קראתי בעיון את פסק דינו המקיף של חברי, השופט א' א' לוי ואת פסק-דינה של חברתי, השופטת א' חיות. מסכים אני מבחינה עקרונית עם כל האמור בהם. אכן, אין ולא יכול להיות חולק כי הסדר הכבילה למעסיק הוא בבחינת רעה חולה, ופגיעתו בעובדים הזרים קשה היא ביותר.

 

           במסגרת פסק דינו רחב היריעה, הקדיש חברי כעמוד ומחצה לבחינת "הפגיעה בפועל" בעובדי יילמזלר. בדונו בביטויה הקונקרטי של הפגיעה בעובדים, מגיע הוא למסקנה כי "התמונה העובדתית אינה נהירה עד תומה", אך קובע כי מבחינתו, די לו "בחשש הממשי הקם ועולה מן הדברים, כי זכויותיהם של עובדי יילמזלר עלולות להימצא נפגעות מהיבטים שונים". מוקד הדברים אליבא דידו הוא, אפוא, "במצב הנורמטיבי שיצרה החלטת הממשלה" ((סעיפים 19 ו-20 לחוות דעתו. ההדגשה במקור). ודוק – כאן טמון סלע המחלוקת בינינו: סומך אני ידי על ההלכה שנפסקה בבג"צ 4542/02 כמו גם על רוב רובו של הניתוח המשפטי שערך חברי במסגרת חוות דעתו הנוכחית; יחד עם זאת, סבור אני כי אין בית משפט זה יכול לערוך את הדיון המשפטי במנותק מן המסכת העובדתית המתקיימת בפועל. בענייננו, מדובר בקבוצת עובדים ייחודית, ובנסיבות המיוחדות שהובאו בפנינו – כך הדגשתי וכך חוזר אני ומדגיש – אין מקום לקבל את העתירה.

 

17.      במקרה שלפנינו, לא ניתן לבחון את יחסי העבודה הפרטניים שבין הצדדים – העובד הזר מזה והמעביד מזה – במנותק ממכלול הגורמים המעורבים בהתקשרות שביניהם. במקרה שלפנינו, התקשרות העובדים הזרים עם יילמזלר חוסה תחת ההסכם שבין ממשלות ישראל ותורכיה, על מנגנוני הפיקוח ההדדיים הכלולים בו, והמהווים מעין "הגנה קיבוצית" לעובדי יילמזלר. הסכם העל שבין הממשלות מעצים את כוחם של עובדי יילמזלר; עובדים אלה נהנים מלכתחילה ממעמד שונה מזה של עובדים זרים אחרים, שכן ממשלת תורכיה היא המייצגת אותם, היא שניהלה את המשא ומתן על תנאי עבודתם והיא שאמונה על הבטחת התנאים שנקבעו. במקרה הנדון, השמירה על זכויות עובדי יילמזלר אינה נתונה לחסדי המעביד גרידא, אלא היא שלובה באינטרסים פוליטיים בינלאומיים, הנובעים מיחסי שתי המדינות. הנה כי כן, עובדי יילמזלר מועסקים במסגרת הסדר ממשלתי, מכוח הסכם מדיני, המשית על קבלן המשנה הפרטי (יילמזלר) חובות שאינן חלות ככלל על קבלני כוח האדם הפרטיים. אין להתעלם מן המטרה הברורה של הסכם האופסט הבין-מדיני, העומד ברקע העסקתם של העובדים. בעוד שככלל, ההנחה היא שמעביד, המונע מאינטרסים כלכליים, עשוי לגרוע מתנאי עובדיו, הרי שבמקרה הנדון, האינטרס של ממשלת תורכיה הוא שיזרום אליה כסף זר – שכר העובדים. בנסיבות אלה, חזקה על ממשלת תורכיה שתעמוד על כך, ששווה הערך הכלכלי עליו הוסכם יעבור בפועל, שהרי זו תכליתו העיקרית המוצהרת והמוסכמת של ההסכם.

 

18.      לבסוף אציין כי בחינת נפקותה האופרטיבית של חוות דעתו של חברי מעלה את השאלה אם אמנם תתקבל התוצאה המוצעת, האם יוטב מצבם של עובדי יילמזלר? מאחר שביטול מדיניות השמים הפתוחים אינה עומדת עוד על הפרק, קבלת עמדתו של חברי משמעה ביטול הסכם האופסט, וכפועל יוצא מכך – שלילה מוחלטת של האפשרות, שניתנה בידי עובדי יילמזלר, להרוויח את מטה לחמם בישראל. דומני, בהתחשב במצבו הקשה של שוק התעסוקה התורכי, עליו עמד גם חברי בחוות דעתו, כי פגיעתה הממשית של החלטה כזו בעובדי יילמזלר תהא קשה ביותר, ותעלה עשרות מונים על החששות התיאורטיים שמעלה חברי בחוות דעתו. עניינם של העובדים הזרים וטובתם הם שעומדים בראש מעייניה של החלטתי. מצטרף אני בכך אף לדבריה של חברתי השופטת א' חיות כי המדובר בהסכם קצוב בזמן הנתון לפיקוח מיוחד, וכי כל שינוי יצדיק בחינה מחודשת של בית משפט זה.

 

                                                                                      המשנה-לנשיאה

 

השופט א' א' לוי:

1.        בתאריך 30.3.06 פסק בית-משפט זה, כי נוהל אשר התנה את זכאותו של עובד זר לרישיון שהייה ועבודה בישראל בדבקותו במעסיק אשר שמו מוטבע ברישיון, בטל מחמת פגיעתו המופרזת בזכויות יסוד (בג"צ 4542/02 עמותת "קו לעובד" ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', טרם פורסם). הנוהל, נקבע, עמד בניגוד חריף לעקרון מהותי במשפט העבודה – זכותו של אדם לחדול מעשייה בשירותו של מעסיק שאין הוא חפץ עוד בקשר עמו, בלא שהדבר יהא כרוך בסנקציה כה חמורה, עד שאל-מולה שוב אין סיומם של יחסי העבודה נדמה כדאי. נטלת מאדם את זכותו זו – ועמה יסוד-מוסד בעקרון התחרות בין מעסיקים – גדֵל במידה ניכרת הסיכון להפרת זכויותיו כעובד. הפרה זו, יודעים אנו, מגעת לא אחת כדי ניצול קשה. שוללת היא מן העובד את המגן הממשי האחד שעוד נותר לו – כוח השוק שלו. וכך, בהיעדר תחושה של אחריות מוסרית, אשר דומה כי זה מכבר נשתכחה מלב רבים, כמו נשמט המתרס האחרון בפני השתלטותה של השקפה, החותרת לטשטוש דמותו של העובד כאדם ולצמצום הוויתו, משל לא היה הוא אלא זוג ידיים עובדות, מכשיר בשימושו של המעסיק וכלשון הפילוסוף האתונאי – "קנין חי, כלי המבוּכר על שאר הכלים" (אריסטו פוליטיקה א' 21 (חיים י' רות מתרגם, תש"י)).

 

           ההלכה העקרונית בדבר בטלותו של "הסדר הכבילה" שרירה וקיימת, גם אם טרם יושמה כל צורכה (ראו בג"צ 4542/02 הנ"ל, החלטות מן החודשים אוקטובר-דצמבר 2006; וכן מוקד סיוע לעובדים זרים וקו לעובד כבילת מהגרי עבודה לתאגידים 11 (מרס 2007), וחירות בע"מ – כבילת מהגרי עבודה לתאגידים 14, 38 (אוגוסט 2007)). היא יצרה מצב משפטי חדש, בגדרו שוב אין הדין מוכן להשלים עם קביעתם של הסדרים שרוחם דומה. היא משמשת נדבך מרכזי במסגרת הנורמטיבית מכוחה מועסקים מהגרי עבודה בישראל. היא צופה פני הווה ועתיד כאחד. היא מחייבת את רשויות השלטון כולן, ובפרט את הממשלה. כל עוד תקפה היא, נדרשים לה גם בתי-המשפט – תהא זו ערכאה דנן, יהיו אלה בתי-המשפט לענינים מנהליים, ערכאות העבודה או בתי-הדין למשמורת.

 

2.        טרם יבשה הדיו על אותה הלכה, והנה שבה שאלת הכבילה ומונחת לפתחנו כבראשונה. הפעם, נטען, עוטה היא לבוש חדש, המבקש להבדילה מן הסוגיה שהוכרעה. מביאה היא בפנינו הסדר פרטני ומיוחד אשר אינטרסים ביטחוניים, כלכליים ופוליטיים כבדי משקל משמשים לו מצע. הסדר זה תחוּם בהיקפו ונוגע, לכאורה, לענינם של כמה מאות עובדים לכל היותר. חריפותו מוקהית – הכל על-פי הטענה – נוכח עוצמתה הנמוכה של הפגיעה המוסבת בפועל. בכל אלה מצא חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין, טעם לחרוג מן ההלכה שנפסקה. עמדתי שונה. אימוץ גישתו של חברי אין פירושו אלא הסגתה של המציאות הנורמטיבית אחור, וחזרה למצב משפטי קודם שנמצא בלתי ראוי. לוּ נשמעה דעתי, עושים היינו צו מוחלט, הקובע כי מרכיב הכבילה בהחלטת הממשלה לא יוכל לעמוד, באשר אין הוא עולה בקנה אחד עם הוראות הדין הקיים.

 

הכבילה – פנים רבות לה, אך תוצאתה אחת                                                      

3.        בפרשת "קו לעובד" הנ"ל עמדנו, חברַי ואני, בקצירת האומר על השפעותיה השליליות של כבילת עובדים זרים למעסיקיהם, בעולם בכלל ובישראל בפרט (ראו בין היתר שם, בפסקאות 24 ו-38 והמובאות המוזכרות). ביני לבין עצמי תהיתי אם לא די היה ביריעה הנורמטיבית שנפרשֹה באותה פרשה. על דברים שכתבתי אני – לא אעיד, אך כלום יימצא קורא לפסק-הדין ולא תהדהד באוזניו שאלתו הנוקבת של המישנה לנשיא חשין אשר הקשה: "מה היה לנו שכך נוהגים אנו בעובדים הזרים, באותם בני-אנוש המרחיקים מביתם ונפרדים מיקיריהם כדי לְחַיּוֹת את נפשותיהם ואת נפשות משפחותיהם. כלימה תכסה את פנינו בראותנו כל אלה, וכיצד נחריש?" (שם, בפסקה הרביעית לדבריו).

 

           נדרשים אנו אפוא, והפעם הזו במשנה תוקף, לחזור ולהדגיש עד מה רעה היא פגיעתם של מנגנוני הקשירה למעסיק, ומה עמוק העוול שהשלמה עמם מסבה. ומתוך שנעמוד על אלה, מענה יימצא לנו גם לטענות בהן מתייחדת פרשה זו שבפנינו.

 

4.        בארבע קצוֹת תבל ניצבים מהגרי עבודה בפני הסדרים, אשר חרף לשונותיהם הרב-גוניות, האמצעים ההטרוגניים המשמשים בהם וענפי העבודה השונים להם הם נוגעים, חולקים כולם מטרה דומה – כבילתו של עובד למעסיקו. בנוטלה מן המועסק את ההגנה הטבועה ברעיון השוק החופשי, חושפת אותו הכבילה לפגיעות בהיבט השכר, לרבות תשלומו של גמול נמוך מן הקבוע בחוק וקיזוז אסור מן השכר המשולם, לקביעתן של שעות עבודה ממושכות הרבה מעבר למותר, לתפיסת מסמכי המסע בידי מעסיקים כערובה להמשך קיומו של קשר העבודה, למגורים בתנאים ירודים, לשלילתו של טיפול רפואי נאות, לניוד כפוי, ולא אחת אף לפגיעות מיניות וכליאה של ממש. דמיון רב, מפתיע ובה במידה מצער, מתגלה בין מדינות הרחוקות מילין רבים האחת מרעותה ובין עמים זרים בתכלית זה לזה, כאשר מדובר ביחס למהגרי עבודה. 

 

5.        בביטוין של מקצת תופעות אלו בישראל עסק מבקר המדינה בדו"חות שיצאו תחת ידו (מבקר המדינה דו"ח שנתי 49 279 (1998); מבקר המדינה דו"ח שנתי 55ב 379 (2005)). כתבו עליהן גם מלומדים (ראו, בין היתר, עמירם גיל ויוסי דהאן "בין ניאו-ליברליזם לאתנו-לאומיות: תיאוריה, מדיניות ומשפט ביחס לגירוש מהגרי-עבודה בישראל" משפט וממשל י(1) 347, 361 (2006); אדריאנה קמפ ורבקה רייכמן "'עובדים זרים' בישראל" מידע על שוויון 13 1, 13 (2003)). היטיב לתארן שנתון האגודה הישראלית למשפט העבודה, משנת תשס"ד:

 

"'הסדר הכבילה' הוביל לתופעות נרחבות וקשות של ניצול ופגיעה בזכויות האדם של העובדים הזרים. מעסיקים רבים ניצלו עובדים זרים בצורות שונות. 'מגלגלים' על העובדים אגרות ומיסים שעל [המעסיקים] לשלם למדינה, מנכים ממשכורות העובדים הזרים תשלומים גבוהים בתואנות שונות ומשכנים את העובדים בתנאי דיור עלובים. חלק גדול מהמעסיקים אינם משלמים לעובדים הזרים בעבור כל שעות העבודה שלהם, משלמים פחות משכר-המינימום ואינם משלמים בעבור שעות עבודה נוספות. מעסיקים רבים אינם משלמים ביטוח רפואי בעבור עובדיהם, ומתנערים מהם כאשר הם נפגעים בתאונות-עבודה וזקוקים לטיפול רפואי". [שרון אסיסקוביץ "הכלכלה הפוליטית של הגירות עבודה לישראל ומדיניות ההגירה כלפי עובדים זרים בשנות התשעים" עבודה, חברה ומשפט י 79, 90 (2004)]

 

6.        אך תוצאותיה השליליות של כבילת עובדים למעבידיהם אינן נחלתה של ישראל בלבד. בבריטניה הובילה ההכרה בפגיעה הקשה שנגרמה בעטיה לעובדים זרים במשקי-בית לתיקונו בשנת 1998 של החוק ולביטול הכבילה (באחרונה מזהירים ארגוני זכויות-אדם מפני חזרתה, דה-פקטו, בעקבות מדיניות הממשלה. ראוKevin Bales, Disposable People: New Slavery in the Global Economy 28 (2000);                Kate Roberts, An important progressive response to globalisation is about to be reversed, Compass (May 22nd, 2007)). באיטליה נאלצים עובדים זרים להשלים עם יחס קשה מצד מעסיקיהם, הואיל וניסיון להחליף מעסיק גורר הרחקה מיידית מן המדינה ואיסור לחזור ולעבוד בה במשך שלוש שנים (John Wrench, Migrants and ethnic minorities at the workplace - The interaction of legal and racial discrimination in the European Union, Papers, Migration No. 19 29 (1997)). בארצות-הברית משמשת כבילתו של מגזר שלם – מהגרים עונתיים שעיסוקם העיקרי בחקלאות – גורם מפתח בניצולם הקשה בידי מעבידיהם. דו"ח מקיף, שפרסם השנה ארגון אמריקני לזכויות עובדים, עמד על זיקה זו בין הכבילה לבין הפגיעה במהגרים הזמניים, שהיחס אליהם הוא לעתים כמעט כאל סחורה עוברת לסוחר:

 

"Unlike U.S. citizens, guestworkers do not enjoy the most fundamental protection of a competitive labor market – the ability to change jobs if they are mistreated. Instead, they are bound to the employers who "import" them. If guestworkers complain about abuses, they face deportation, blacklisting or other retaliation… They are the foreseeable outcomes of a system that treats foreign workers as commodities". [Southern Poverty Law Center, Close to Slavery – Guestworker Programs in the United States 1,2, 33-40 (2007)]

 

7.        יש הרואים בכבילה אמצעי המשמש מדינות מארחות להדרתם וניכורם של מהגרי העבודה מן הכלל, והפיכתם לכוח עבודה זול וזמין, שאין בכוחו להשתלב אלא בעיסוקים הקשים והבלתי מושכים. הזיקה הישירה שבין קשירה למעביד לבין הפחתה בשכר המשולם ודחיקתו של הזר אל תחתית סולם העבודה הודגמה היטב בנעשה בשוקי העבודה במזרח אסיה ובדרומה (Stuart Rosewarne, The Globalisation and Liberalisation of Asian Labour Markets, 21 World Economy 963, 973 (1998)); כמו גם בקנדה (Nandita Sharma, On Being Not Canadian: The Social Organization of ‘Migrant Workers’ in Canada, 38 Canadian Review of Sociology and Anthropology  415, 425, 433 (2001)). עסק בכך גם חיבור המתייחס לטריטוריה של מקאו (סין), אשר מושכת אליה מדי שנה שיעור ניכר של מהגרי עבודה:

 

"[Scholars] have gone a long way to expose the role of the state in keeping the migrant workers 'cheap' and 'flexible'. The state has constructed a regulatory system in managing this category of foreigners. Many of these mechanisms are legislated into laws. Typically, migrant workers are denied the right to change employers. Since the ability of foreign workers to switch employer is severely curtailed, they are forced into a status of bonded labour and thus allow their employers to pay them a rate below that of the local workers". [Alex H. Choi, Migrant Workers in Macao: Labour and Globalisation 6 (2004)]

 

 

             באמירויות המפרץ הפרסי נאסר על זרים, המשמשים עיקר כוח העבודה, לעבור בין מעסיקים מהלך השנתיים הראשונות ולאחריהן מותנה הדבר בהסכמת המעסיק.  תוצאה חריפה במיוחד יש לדבר בענף הבניין, שם מוצאים את מותם מדי שנה עשרות מהגרי עבודה בשל תנאי בטיחות ירודים. עשרות נוספים נוטלים, במצוקתם, את חייהם בידיהם. אחרים אינם מקבלים את השכר במועד, חיים בתנאים קשים ונאלצים לעבוד שעות ארוכות. כל זאת, בשל כך שמעבידים רואים עצמם פטורים מתחרות על כוח השוק של העובד (Hassan M. Fattah, In Dubai, an Outcry from Asians for Workplace Rights, The New York Times (March 26th, 2006)). עמד על כך ארגון זכויות האדם הבין-לאומי Human Rights Watch, בדו"ח מקיף שפירסם אשתקד:

 

"In most other places, a worker faced with hazardous working conditions and unpaid wages, in a free market economy that has an extreme shortage of labor, would move to a different job. But this is not an option for the migrant construction workers of the UAE, who like all other migrant workers in the country are contracted to work only for a specific employer". [Human Rights Watch, Building Towers, Cheating Workers – Exploitation of Migrant Workers in the United Arab Emirates 13 (2006)]

 

8.        אך לא רק כבילה ישירה מוכרת מן הנעשה בעולם. לעתים, עלולים הסדרים שבדין לעטותה מלבוש עקיף, עד כי נדמה שאין מקורה אלא בבחירתם החופשית של עובדים – ולא כך הוא. ארצות הברית מספקת דוגמה גם לכך. לפני מספר שנים לא רב, בשנת 2000, עמד המחוקק האמריקני על הפסול שבכבילתם מכוח הדין של עובדים זרים בעלי השכלה או ניסיון מקצועי (skilled workers), וביטלהּ מן העולם (S 2045 American Competitiveness in the Twenty-first Century Act of 2000, Pub. L. 106–313, title I, § 105, Oct. 17, 2000 (8 USCS §1184(n))). עובדים אלה מורשים אפוא לעבור בין מעסיקים, אך מעטים מנצלים זאת, שכן נאמנותם למעסיק יחיד, כמעט לעולם היא תנאי הכרחי להכרה בזכאותם לאשרת הגירה קבועה ("גרין-קארד"). הרצון העז לזכות באשרה זו גורם למרבית העובדים לכבול עצמם למעביד למשך שנים ארוכות. התוצאה הישירה והמובהקת של אילוץ זה – הנדמה כאמור כאקט רצוני שבבחירה חופשית יסודו – היא צמצום התחרות על לב העובדים, ובעקבות כך פגיעה משמעותית בתנאי העסקתם. הנתונים מראים, כי אף שמדובר בעובדים בעלי כישורים – לרבות מהנדסים, אנשי תוכנה והיי-טק (ובהם, אגב, ישראלים לא מעטים) – השכר המשולם להם נמוך באופן משמעותי מזה של מקביליהם האמריקנים, הם נאלצים לעבוד מספר רב מן המקובל של שעות ונפגעים מבחינות נוספות (Mark Krikorian, Slave Trade Permitting guest workers sounds like the perfect solution to the immigration imbroglio: Look again, National Review (September 14th, 1998); Norman Matloff, On the Need for Reform of the H-1B Non-Immigrant Work Visa in Computer-Related occupations, 36(4) University of Michigan Journal of Law Reform 50, 64 (2003)).

 

9.        היבטים נוספים לכבילה עקיפה, שתוצאתה היא הימנעותם של עובדים מלעבור בין מעסיקים והשלמתם עם קיפוח ושלילה של זכויות בסיסיות, אפשר ויימצאו עוד בשניים אלו: ראשית, בהחתמתם של עובדים על שטרי חוב ששיעורם גבוה או שהם ריקים, באופן המאפשר למעסיק לתבוע מן העובדים סכומי כסף ניכרים על-פי חפצו ומכל עילה בה יבחר. על שטרי חוב כאלה הוחתמו, לטענת העותרים, עובדים של "יילמזלר"; ושנית, בקיומן של "רשימות שחורות" (black lists), בהן רושמים מעסיקים, במתואם, עובדים המעזים לקבול על תנאי העסקתם. פגיעתו של הרישום היא קשה, שכן לא זו בלבד שבמקרים רבים גוררת התלונה הפסקה מיידית של העבודה וסילוק מן המדינה, הרי גם לעתיד לבוא, ואף אם עומדת לאותם עובדים זכות עקרונית לשוב ולעתור לאשרת עבודה, הם יתקשו למצוא מי שיהא מוכן להעסיקם.

 

הכבילה וטיעון ההסכמה

10.      רק עמידה על מורכבותה של סוגיית הכבילה, על מגוון המצבים המשמשים לה פנים, מאפשרת הבנה של הקושי הממשי בפניו ניצבים מהגרי עבודה, שקשירתם – הגלויה או הסמויה, הרשמית או המהותית, הכפויה בעליל או הנחזית כפרי בחירתם החופשית – היא מקור מרכזי לפגיעה בזכויותיהם. לכל ברור, כי אלמלא נכונותם של מהגרי העבודה להשלים עם הכבילה, בחינת חוסר ברירה, לא הייתה זו רוקמת עור וגידים. לוּ התנו העובדים את הגעתם למדינה המארחת ביכולת להחליף מעביד, לוּ פנו השכם והערב לעזרתם של בתי-המשפט ושל גורמי האכיפה במשרדי הממשלה ונענו, לוּ חדלו מעבודה תחת משטר הכבילה – כי אז ספק אם היה מאריך ימים. זאת, כשם שלוּ סירבו לתנאי ההעסקה הירודים, נאלצים היו המעבידים להטיבם.

 

           כלום מתבקשת מכך מסקנה, כי יש לפקוד את עוון הכבילה על אלה הסובלים מפגיעתה? האם מהגרי העבודה הם הממיטים על ראשיהם את העוול הכרוך בה, בכך שמוסיפים הם לתור אחר תעסוקה חרף ידיעתם אודותיה? האין להם להלין על עצמם, על שבחרו להגר ולעבוד בגדרה? כך, ולא אחרת, יש להבין את טענתם של המשיבים שבפנינו. כך עולה גם מגישה אשר, למרבה הצער, קנתה לה אחיזה בשיח הציבורי אודות הגירת עבודה בישראל. היחס לעובדים זרים, נכתב באחד המחקרים, "מבוסס כיום על תפישה חוזית-מסחרית, שלפיה הסכמתם של מהגרי-העבודה לקבל על עצמם את 'כללי המשחק' מכשירה את הכללים" (עופר סיטבון "מקומם של בתי-המשפט בישראל ובצרפת בעיצובה של המדיניות כלפי מהגרי-עבודה" משפט וממשל י(1) 273, 278 (2006)). היטיב לתאר זאת פרופ' ג' מונדלק:

 

"אחת הטענות העולות בדיון הציבורי היא שהדיון בזכויות העובד הזר אינו חשוב, שכן אין מוטלת על המדינה חובה לקלוט לתוכה עובדים זרים… הזר יכול להחליט אם הוא רוצה לקבל על עצמו את הסטטוס שישראל מציעה ולעבוד בה על-פי תנאיה, לבחור בסטטוס מתחרה שמדינה אחרת מציעה או להישאר במדינתו. [על-פי טענה זו] עצם נכונותו של זר להיכנס למדינה בסטטוס המוצע מעידה על הסכמתו לתנאים הנלווים המוצגים לפניו. משניתנה הסכמה זו, היא מהווה את הביסוס המוסרי לכל מערך זכויות שהמדינה מציעה. ...אם ימלא מספרם של הזרים המעוניינים לאמץ סטטוס זה, על תנאיו הנלווים, את המכסה, משמע שתנאים אלה הינם הוגנים. עצם הסכמת הזרים לקבלם על עצמם היא חותם הכשרות להגינותם. [גיא מונדלק "עובדים או זרים בישראל? 'חוזה התשתית' והדפיציט הדמוקרטי" עיוני משפט כז 423, 428 (2003)]

 

11.      לדידם של המשיבים, הפגיעה הטמונה בכבילתם של עובדי "יילמזלר" לאו פגיעה היא, בהיותה ניתנת לתיקון בכל עת באמצעות פעולה פשוטה – שובו של העובד למולדתו. ואם בחר שלא לעשות כן, על יסודו של חשבון רווח-והפסד שבסופו בא לכלל מסקנה כי העבודה בישראל היא משתלמת, מה לו כי ילין על משטר עבודה אליו משתייך הוא מרצון? גישה דומה משתמעת גם מעמדתו של חברי, המשנה לנשיאה, בקובעו: "עובד חברת יילמזלר שאינו מרוצה מתנאי העסקתו, רשאי לסיים את יחסי עבודתו עם החברה [ו]לשוב למדינת מוצאו" (פסקה 13 לפסק-דינו). לא זו אף זו, כך לגישת חברי, למועסק עומדת זכותו לחזור ולעתור, עם שובו לטורקיה, להיתר עבודה בישראל. זאת, כאילו לא היו השמיים סגורים, כאילו לא היה היצע המשרות מוגבל, וכמו סמוכים היו העובדים ובטוחים, כי לא יבולע להם עקב עזיבתם בראשונה.

 

           להשקפתי, עמדה זו לא תוכל לעמוד, קודם לכל מן ההיבט העקרוני. אין היא מתיישבת עם מושכלות יסוד במשפטנו. כוונתי היא, ראשית, לעקרון-ליבה שבדין, הוא עקרון תקנת הציבור. היה זה חברי, המשנה לנשיאה, שראה בעקרון זה "אחד הכלים המשפטיים שנועדו לשמור על ערכי-היסוד הגרעיניים של השיטה ולכוון את הפעלת כללי המשפט בדרך שתהלום את אותם ערכי-יסוד" (ע"א 11152/04 פרדו נ' מגדל בע"מ ואח' (טרם פורסם, 16.10.06)). אכן, כל כולה של תקנת הציבור מיוסדת על ההכרה בעליונותם של ערכים חברתיים, שבכוחם להכריע אפילו הסכמה חוזית חופשית ומרצון. לאורה, מוסמך בית-משפט לפסול חוזה שתוכנו נוגד את המוסר (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973); נשללת זכות ההתאגדות של אדם בחברה שמטרתה אינה ראויה (סעיף 2 לחוק החברות, התשנ"ט-1999); רשאי מגשר לקטוע את הליך הגישור מקום בו סבר כי הֵסדר אליו הגיעו הצדדים הוא פסול (סעיף 4א לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993), ועוד.

 

12.      הנה כי כן, השקפה הרואה בהסכמה את חזות הכל היא רעיון זר למשפטנו. ביטוי בולט לדבר סיפקו בשעתן ההלכות, שעסקו בסוגיה הקשה של סחר בבני אדם –  אשר חרף ההבדלים הברורים, משיקה ביותר מנקודה אחת לזו בה עוסקים אנו היום. במספר פרשות שבאו בפניו, הדגיש בית-משפט זה את מוגבלותו של טיעון ההסכמה באותו הֵקשר. בע"פ 11196/02 פרודנטל נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 40, 46 (2003) הטעימה השופטת ד' ביניש, כי הסכמתו של קורבן סחר לנעשה בו אינה מעלה ואינה מורידה. "אין משמעות לשאלת הסכמתו או אי-הסכמתו של האדם לעבוד בזנות; הסכמה אינה מפחיתה מחומרתה של העבירה ואין היא משמשת הגנה לסוחר" – קבע גם המישנה לנשיא חשין בע"פ 7757/04 בורשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 218, 233 (2005). בגבולותיה התחומים בפנינו, אמנם אין הפרשה דנן משיקה לאחריות בפלילים. אך האיסור הפלילי הוא אחד מתוך מספר מיני כלים לביטויו של חוסר הנכונות להשלים עם קיומם של עיוותים מוסריים, הפוגמים במארג הערכי עליו מיוסדת חברתנו. מקום בו מבקש מאן דהוא להיאחז בטיעון ההסכמה על מנת להצביע על השלמה, לכאורה, עם מצב דברים הנתפש כפגום בהיבט הערכי, כי אז מוסמכים אנו – שמא אומר חייבים על-פי דין – שלא לעצור בטיעון זה, אלא להעמיק ולבחון את התשתית המוסרית שבבסיס הדברים, ובמידת הצורך – להשיבה למקומה הראוי.

 

           כך הוא בדין הכללי, כך הוא במשפט העבודה, אשר זה מכבר אינו רואה בחוזה סוף פסוק בבחינתו של מערך היחסים בין עובד ומעבידו. גישה, ולפיה די בהסכמה כדי להכשיר חוזה למתן שירות, יהא תוכנו אשר יהא, אינה עולה בקנה אחד עם הבנתנו את דיני העבודה ותכליתם – להקיף, בגדרות נטועים היטב של הוגנות ומוסר, אינטראקציות בין מעסיק ומועסק. עומדת היא בניגוד מובהק גם לרציונל שבבסיסם של חוקי מגן, אשר למגינת הלב נמצאנו משלימים פעמים כה רבות עם הפרתם הבוטה (ראו גיל ודהאן, לעיל, בעמ' 363). "עובד זר" – קודם שהוא זר, עובד הוא. רוחו של משפט העבודה, הפורשת עליו כנפיה, שוב אינה מאפשרת להביט על יחסיו עם מעסיקו, כמו גם עם המדינה, מבעד לחרך הצר של הסכמה-מדעת גרידא.

 

           ערכי יסוד של הדין, כמו גם עיקרים של מוסר, לא יוכל אפוא מקומם להיפקד מן המסגרת הנורמטיבית המקיפה את הגירת העבודה. על הטענות שהציג לראשית הדברים, משיב עתה מונדלק בדברים כה קולעים, עד כי מוטב אקבצם ואביאם כלשונם:

 

"גם אם מקבלים את ההנחה כי הגעתו של הזר לעבוד בישראל מבוססת על הסכמה, ישנם גבולות למידת ההסכמה שניתן לייחס לחוזה שבו התחייב הזר בעת כניסתו לעבוד בישראל. ראשית, יש זכויות אוניוורסליות שאינן תלויות השתייכות מקדמית לקהילת הלאום ואשר שלילתן בחוזה הכניסה של הזר אינה תופשת. ...עצם נוכחותם של עובדים זרים בישראל אינה יכולה להיות התשובה לשאלה מהו היקף הזכויות שהם ראויים לו. בבסיסו, טיעון ההסכמה מעניק לגיטימציה שאינה תלוית-תוכן, אלא תלוית-פרוצדורה (מעין הצעה וקיבול). אך הצעה וקיבול אינם הפרוצדורה הראויה. ...יש מקום להכפיף את ההסכמה הלכאורית שבחוזה התשתית לנורמות של תקנת-הציבור, לרבות הגנה על זכויות-אדם ונורמות דמוקרטיות". [מונדלק, לעיל, בעמ' 430, 432, 480]

 

           ואף כי ב"כוח שוק" דובר בהרחבה לעיל, לעולם נזכור כי זו נקודת המוצא אך לא תחנת הסיום, ולמרכיב חשוב זה מן הדין כי ייתוספו יסודות אחרים אשר בכוחם להגן גם על עובדים – זרים ומקומיים כאחד – שכוח השוק שלהם נמוך.

 

13.      העמדה אותה אימץ חברי אף אינה מביאה די הצורך בחשבון מאפיינים הטבועים בהגירת העבודה מעצם מהותה. ראש וראשון להם מצוי בסוגיית המניע. כמעט לעולם תר העובד הזר אחר אפשרויות תעסוקה מחוץ לארץ מוצאו בשל הרצון להיטיב את מצבו הכלכלי. לעתים, דלות ועוני – הניכרים בנקל לעין מערבית, וקושי לכלכל את משפחתו הם הדוחפים אותו לכך. אותו קושי כלכלי הוא גם אשר מביא עובדים זמניים לשוב פעם אחר פעם למדינות בהן נוצלו בשנים עברו, בתקווה – לרוב נכזבת – כי זו הפעם הם יזכו לתנאים טובים יותר. אכן – "Propelled by desperate economic circumstances in their home countries, and perhaps misplaced naive optimism, they return a second or third time with hopes of better conditions, only to experience salary reductions again". (Human Rights Watch, 'Bad  - Dreams': Exploitation and Abuse of Migrant Workers in Saudi Arabia, Ch. 2 (2004)).

 

           במקרים אחרים, ואפשר שכזה הוא גם המקרה שבפנינו, הרקע ממנו מגיע מהגר העבודה הוא טוב יותר. אולם, באילוצים הכלכליים בפניהם הוא ניצב, והניעוהו לתור אחר מקור פרנסה חלופי, אין להקל ראש. לא אחת עומדת ההזדמנות לתעסוקה במדינה המארחת אל מול שיעור אבטלה גבוה בארץ המוצא, המעיב על סיכויו של אדם למצוא פרנסה במולדתו. גם שכר העבודה המשולם במדינה המארחת – והוא לעתים גבוה במידה ניכרת מזה שבמדינת המוצא – כוחו רב לו בדרבונה של הגירה לצורכי עבודה. הפיתוי הכלכלי הוא גבוה, ופעולתו ניכרת. אינך מתקשה לשער מהו אשר מניע אדם שבארצו משתכר שכר זעום באופן יחסי, לעתים מספר בודד של דולרים ליום, לעקור עצמו מביתו וממשפחתו ולשאת עיניו אל עבר הבטחה בדבר גמול גבוה מאות מונים. הבטחה זו, בין אם התממשה ובין אם לאו, כוחה כביר והשפעתה ניכרת. לא אחת גוברת היא על החשש מפני קשיים, ואף על ידיעה מפורשת בדבר סכנת ניצול ושלילת זכויות. גם בכך עסק הדו"ח האמריקני, אשר הקשה ושאל:

 

"This raises the question: Why do workers choose to come to the United States under these terms? The simple fact is that workers from Mexico, Guatemala and many other countries often have very few economic opportunities… Where jobs exist [in those countries], the pay is extremely low; unskilled laborers can earn 10 times as much, or more, in the United States as they can at home. So even though they risk being cheated, many workers are willing to take that chance. Most perceive the guestworker program as their best chance to provide a better life for their families. These desperate workers are easily deceived". [Southern Poverty Law Center report, Supra, at p. 12]

 

14.      טורקיה היא מדינה מתקדמת בהשוואה לרבות מן המדינות מהן יוצאים עובדים לתעסוקה בישראל. המשק הטורקי עבר בשנים האחרונות תמורות ניכרות, כלכלתה של מדינה זו מצויה במגמת צמיחה ומאמץ מושקע בהרחבתן של אפשרויות התעסוקה. עם זאת, דו"ח מטעם הבנק העולמי, שחובר בשנת 2006, מצביע על כך שהגידול במקומות העבודה שם עודו מפגר במידה ניכרת אחר ריבויה הטבעי של האוכלוסייה. בעוד ששיעור התושבים בגיל העבודה האמיר – בין השנים 2004-1980 הצטרפו לשוק כ-23 מיליון מועסקים פוטנציאליים – רק ששה מיליון מקומות עבודה חדשים נוספו (World Bank, Turkey Labour Market Study, Report No. 33254-TR 12 (April, 2006)). בשל כך, קובע הבנק העולמי, שיעור התעסוקה בטורקיה הוא מהנמוכים בעולם (שם). מוסיף הדו"ח ומגלה, כי בעקבות משברים כלכליים שחוותה מדינה זו בשנים 1994 ו-2001, חלה ירידה ניכרת בשיעור המשכורת הממוצעת המשולמת בה, ורק לאחרונה נרשמה התאוששות-מה במדד זה (שם, בעמ' 21). לשם המחשה, בשנת 2004 – השנה שבה החל מיושם ההסדר נושא העתירה שבפנינו – עמדה המשכורת החודשית הממוצעת לעובד בטורקיה על סכום שווה ערך לכ-3,600 שקלים. בישראל היה שיעור המשכורת בעת ההיא כפול – כ-7,000 ש"ח (http://www.databasece.com/international.htm).

 

           ועוד, דווקא בשל חקיקת-מגן ענפה המעטרת את קובץ החוקים הטורקי, והופכת את פיטוריו של עובד שם ליקרים במיוחד עבור מעסיקו, לא רק שקטן התמריץ למעבידים הטורקים ליטול על עצמם את הסיכון שביצירת מקומות עבודה חדשים, אלא עולה ופורח שוק של מועסקים בלתי פורמאליים, שאינם נהנים כלל מהגנתם של דיני העבודה (World Bank report, Supra, at pp. iii, 21). גם חלקם הארי של העובדים הפורמאליים אינו זוכה להגנה ראויה, בשל כך שאינו שותף להסדרים קיבוציים פרי משא-ומתן קולקטיבי (Id, at p. 26). טורקיה היא, כידוע, "יצואנית" ותיקה של מהגרים לחו"ל ותודעת ההגירה בה, לרבות זו שלצורכי עבודה, מפותחת למדי. לפי נתונים רשמיים של משרד העבודה הטורקי, בחודש יוני 2005 חיו במדינות העולם למעלה משלושה מיליון וחצי בעלי אזרחות טורקית (כחמישה אחוזים מאוכלוסיית המדינה באותה עת), ומתוכם לקחו חלק בשוק העבודה הזרים קרוב למיליון וחצי איש (http://www.csgb.gov.tr/birimler/yih/bulten/ingilizce/ing2005_2.pdf).

 

15.      למקרא כל אלה מתחוור על נקלה מה מניע נמצא למועסקים כעובדי "יילמזלר" לתור אחר פרנסה מחוץ למולדתם, וזאת על אף הקשיים אשר אפשר וילוו את עבודתם בישראל, לרבות היעדר אפשרות לבחור את מעסיקם כאן. חשובה אף יותר היא ההבנה, כי לא בחירתם המושכלת, ברירה מועדפת בין מספר אפשרויות טובות, היא הבסיס להשלמתם עם יסוד הכבילה. קושי ומצוקה הם המצויים בשורש הדברים. חששם מפניו של גורל כלכלי קשה, רצונם הטבעי לשפר את תנאי המחיה של משפחותיהם, שאיפתם לנצל הזדמנות שפתח בפניהם הכפר הגלובאלי של ראשית המאה ה-21, הם המניעים עובדים אלה להסכים לשלילה ממוסדת היטב של כוח השוק שלהם. כלום ראוי הוא לבוא עמם חשבון על כך?

 

הטיעון בדבר אכיפה

16.      יטען הטוען, ונימוק זה משמש גם הוא בעמדתו של חברי, המשנה לנשיאה, כי את החשש מפני תוצאותיה הרעות של כבילת העובדים משככת ההגנה המוקנית להם במשפט העבודה, ובפרט מדיניותן המוצהרת של ממשלות ישראל וטורקיה לפיה תהא העסקת העובדים נתונה ל"פיקוח ממוסד ולביקורת הדוקה" – כך לשון חברי. אומר תחילה, כי איני יכול שלא לתהות כלום בפועל כה הדוקים הם צעדי הפיקוח הננקטים, ועל כך בהמשך. אך עוד קודם לכן אטעים, כי ניסיון החיים במרבית מדינות העולם, כמו גם בישראל, מוכיח כי על-פי רוב אין בכוחן של רשויות האכיפה לספק מענה לחשש המתואר.

 

           לא אחת קיים ניגוד ענינים מובנה, גם אם לא מדובר, בין מערכת הדינים עליהם נשענת מדיניות שתכליתה העיקרית היא אספקת כוח עבודה זול ויעיל לענפים שונים   במשק,  לבין  אותו  חלק  של  שיטת  המשפט  הנדרש  לזכויות  עובדים.  אכן,

"If supplying this labor force is a primary goal of immigration policy, then legal protections for guest workers cannot be guaranteed, since they contradict its essential purpose" (David Bacon, Be Our Guests, The Nation (September 27th, 2004).

 

           שנית, ההגנה על זכויותיהם של זרים, המצויים בשולי החברה, מדורגת לרוב נמוך בסדר העדיפויות של ממשלות, ומושקעים בה משאבים מצומצמים בלבד. כפועל ישיר, במדינות רבות המארחות עובדים זרים מתקשה מערכת האכיפה למנוע פגיעה בזכויותיהם. ויוטעם: אין כוונתי לזכויות שמקורן ערטילאי או חיצון, כאלו הנשענות על אדנים עמומים של מוסר אוניברסאלי או על עקרונות כלליים, שספק אם ניתן להם ביטוי במשפטה של המדינה המארחת. אפילו אותם עקרונות, המעוגנים מפורשות בדיני המדינה ואין המפקפק ביסודותיהם המוצקים, כמו גם בתחולתם לא רק על המועסקים המקומיים כי אם גם על אורחים-לשעה בשוק העבודה, אינם נאכפים די הצורך. פעמים רבות, אף אם על הנייר כללים אלה מפותחים למדי, הרי בשעת מבחן נותרים הם ככלי ריק ונטול השפעה של ממש (סיטבון, לעיל, בעמ' 278). כך הוא בכל העולם, ובין השאר בארצות-הברית (Southern Poverty Law Center report, Supra, at p. 1, 7), במזרח אסיה (Rosewarne, Supra, at p. 22), באפריקה (Nasseem Ackbarally, Foreign workers in Mauritius face torrid time, Mail & Guardian Online (November 28th, 2006)), ובמדינות המפרץ הפרסי (Human Rights Watch report regarding UAE, Supra, at pp. 9, 13, 48).

 

           גם מדינות מהן יוצאים מהגרים לעבודה בחו"ל לא רואות תמיד עין בעין את ענינן עם זה של אזרחיהן שמעבר לים. אף אם בחלק מן המקרים ננקט מאמץ לקידומן של זכויות העובדים, לרבות בהסכמים עם מדינות מארחות, הרי שאל מול מאמץ זה ניצב, לעתים בהתנגשות חזיתית, האינטרס של מדינת המוצא בפיתוחו הכלכלי של מִשקהּ באמצעות הכנסות ממקור חוץ וייבואם של ידע ושל שיטות עבודה. כשידו של אינטרס זה על העליונה – ראשונים להיפגע הם העובדים (S. Rosewarne, Globalisation and the Valorisation of Migrant Labour: Recasting the Migration-Development Nexus (Paper presented to the Regional Conference on Institutions, Globalisation and their Impacts on Labour Markets in Pacific Island Countries, October, 2006) 4).

 

17.      המקרה של עובדי "יילמזלר", שעל-פי טענת המדינה בפנינו – ואותה ראה חברי, המשנה לנשיאה, לקבל – נהנים גם מהגנתם של נציגי הרשויות הטורקיות, דומה להפליא לענינם של עובדים זמניים בקנדה, המועסקים בענפי החקלאות, וכבולים למעסיק יחיד במשך כל חודשי שהותם במדינה (Sharma (2001), Supra, at p. 423). ייחודה של הגירת העבודה לקנדה הוא בכך שרובה ככולה מיוסדת על הסכמים בי-לטראליים, להם משמשים צד הממשלה הפדראלית מחד, ושלטונותיהן של מדינות המוצא מאידך. בהסכמים אלה מעוגנים מנגנונים בין-מדינתיים לפיקוח על אכיפתם של תנאי העסקה ראויים. כל טענה שיש לעובד זר ביחס לאיזה מבין ההיבטים של עבודתו – רשאי הוא להעלות בפני נציגי מדינתו ואלה, בתורם, אמורים להביא את הדבר לטיפול השלטונות הקנדיים. בפועל, אותם נציגים של מדינות המוצא מצויים בקונפליקט: מחד, חבים הם נאמנות לעובד ומאידך – לאינטרסים של מדינתם לרבות ליחסיה הדיפלומטיים התקינים עם קנדה. אין זה מפתיע לגלות, כי בתחרות ענינים זו מוצאים עצמם העובדים וידם על התחתונה. הם מועסקים בתנאים קשים ביותר ובמשכורת זעומה ואין כתובת אמיתית לתלונותיהם. מחשש פן יגורשו, נאלצים הם להשלים עם תנאים שלא היו מתקבלים על דעתם של עובדים מקומיים (Nandita Sharma, Mexican Standoff – Canadian 'guest workers' The Globe and Mail (March 29th, 2006)). בית-המשפט העליון של קנדה עמד על כך בפסק-דין משנת 2001, בו בוטלה הוראת חקיקה האוסרת על עובדים זרים להתאגד (Dunmore v. Ontario (Attorney General) [2001] 3 S.C.R. 1016, at paras. 41, 102). מציאות פוגענית זו מתוארת גם במאמר שפורסם בשנה שחלפה, וסקר את הניסיון הקנדי, שהוא כה גרוע עד כי יש שכינוהו"Canada's shameful little secret" . וכך נכתב שם:

 

"…[T]he consular liaison officers [of the sending nation] appointed to look out for the workers suffer from a conflict of interest: maintaining good relations with Canada and the smooth operation of the scheme versus taking up the fight on behalf of individual workers.

 

As one former contract worker from Mexico puts it, a complaint to a consular official ‘enters in one ear and goes out the other’. It is simpler for consular officials to replace workers who raise concerns in the workplace than to address the root cause of their complaints". [Peter Mares, Workers for all seasons, The Diplomat (July-August, 2006). See also World Bank, Pacific Islands At Home & Away - Expanding Job Opportunities for Pacific Islanders Through Labor Mobility, Report No. 37715-EAP 117 (September, 2006).]

 

           לא זו אף זו: פנייה יזומה לרשויות האכיפה, שהיא לעתים קרובות דרכם האפקטיבית של עובדים שנפגעו להביא את דבר הפגיעה לידיעת הרשויות, אינה ישימה נוכח החשש, המעוגן היטב במציאות חייהם של מהגרי העבודה, כי תביא לשבירת מטה לחמם. דו"ח נוסף מטעם Human Rights Watch, שעסק בשוק העבודה האמריקני, מצא כי מהגרי עבודה באותה מדינה ממאנים בדרך כלל לעתור לקבלתם של סעדים משפטיים להם זכאים הם על-פי דין, פן יוביל הדבר לגריעתם ממצבת המועסקים, ובלשון הדו"ח: 

 

"…found widespread fear and evidence of blacklisting against workers who speak up about conditions, who seek assistance from Legal Services attorneys, or who become active in [Labor Organizations]". [Human Rights Watch, Unfair Advantage: Workers' Freedom of Association in the United States under International Human Rights Standards 42, 202, 206 (2000)]

 

18.      לכל אלה מיתוספת ההכרה בכך, כי חרף משפט העבודה המפותח במדינת מוצאם של עובדי "יילמזלר", ההגנה המשפטית לה זוכים בפועל עובדים בטורקיה לוקה בחסר. קבע זאת הבנק העולמי, בציינו: "Compliance with labor law is weak in Turkey. Many workers are not receiving the protection that is the intent of the laws" (World Bank report, Supra, at p. Xi). נוכח האמור, שוב אינך יכול שלא להתייחס בספקנות להבטחה הנלווית לצעדי האכיפה בידי הרשויות, בישראל ובטורקיה כאחת. בהיעדר אפיק ממשי לפעולה במישור הדין, מִשנה תוקף נמצא למסקנה כי עובד המסרב להשלים עם כבילתו ניצב בפני קושי ממשי להגן על זכויותיו.

 

           להשלמת התמונה אעיר, כי קושי זה אך מתעצם נוכח מאפיין נוסף הטבוע בהגירת העבודה, והוא יכולתם המוגבלת של עובדים זרים להתאגד ולגבש הגנה קולקטיבית. במקומות רבים אין ארגוני העובדים המקומיים מוכנים לקבל לשורותיהם זרים, ויש שהחוק מונע זאת ואף אוסר על הקמתן של מסגרות חלופיות. טבע הדברים הוא, בנוסף, כי עובדים זמניים אשר מקורם במדינות אחדות והם דוברים שפות שונות ומחזיקים לעתים באינטרסים מנוגדים (למשל – בשל תחרות על מספר מצומצם של משרות או רצון להיטיב את תנאי עבודתם על חשבונם של עובדים אחרים) יתקשו להתאגד. לאלה יש להוסיף את הקושי הידוע, המובנה בהגירה זמנית, וכוונתי היא לריחוק מן הסביבה המוכרת, מן המערכת הנורמטיבית בה רגילים העובדים ומן התא המשפחתי, ריחוק שיש בו כדי להחליש את כוחם ולהציב משוכות בדרכם להתאגדות אפקטיבית.

 

על פגיעה בפועל ופגיעה בכוח                                                          

19.      מהו ביטוים הקונקרטי של הדברים במקרה של עובדי "יילמזלר"? הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה זו. מחד, העידו עובדים בחברה, בתצהירים שצורפו לעתירה שבפנינו, על תנאים קשים בהם הועסקו, על יחס נוקשה לו זכו, על החתמה על חוזים שתוכנם – הדרקוני לעתים – לא היה נהיר להם, על הלנות שכר מתמשכות, על החרמת דרכונים, על תשלום שכר נמוך משכר המינימום הקבוע בישראל, על אי מילוי הוראותיו של חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, ועל תלות מוחלטת במעסיק – השוללת כל אפשרות לשיפור המצב. מנגד, עומדת "יילזמזלר" על טענתה ולפיה כל האמור בתצהירים אלה הוא שקרי וּמופרך. להוכחת הדברים, הציגה החברה תצהירים מפי עובדים אחרים, ובמספר גבוה לאין שיעור, המעידים על תנאי העסקה נאותים ועל תשלום שכר במועדו. דא עקא, שתצהירים אלה נוסחו כולם בלשון זהה, משל היו העתק מדויק האחד של רעהו. כל שאוכל לקוות הוא, כי אין זה אלא חשש שווא שמאן דהוא ביקש להחתים עובדים על הצהרה, שאינה משקפת נאמנה את מצבם. מכל מקום, תצהירים אלה אינם מתייחסים כלל לשיעור השכר המשולם לעובדים, לתוכנו של חוזה העבודה, לטענה בדבר החתמה על שטר חוב ריק, לשאלת תלותם של העובדים בחברה לרבות לטענה בדבר הפקעת דרכונים, לנאותות המגורים המסופקים ולסוגיית החופשות וימי המנוחה.

 

           בשטח, ביקורות שקיים משרד התעסוקה באתרי עבודה בהם פועלת "יילמזלר" בתאריכים 8.11.05 ו-23.11.05 לא העלו ממצאים לחובת החברה. כך היה גם בביקור שערכו בישראל נציגיו של תת-המשרד לתעשיות ביטחוניות במשרד ההגנה הטורקי (SSM). מנגד, בהליך משפטי שהתנהל לא מכבר נגד "יילמזלר" בבית-משפט השלום ברמלה, נדון מקרה בו שוכנו עשרות מעובדיה בצפיפות רבה בבית מגורים במושב במרכז הארץ. לבקשת המושב, ציווה בית-משפט השלום על החברה לתקן את הדבר לאלתר (ת"א 2992/05 (השלום רמלה) יגל נ' נומדר ו-YILMAZLAR (לא פורסם, 4.9.05)). בהחלטתו לדחות בקשת רשות ערעור שהגישה "יילמזלר", קבע בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (כבוד השופטת ש' דותן) כי "אם בזכויות העובדים עסקינן אין לך הפרה בוטה יותר של זכויותיהם מאשר שיכונם בצפיפות בלתי אנושית כמתואר לעיל" (בר"ע (מחוזי ת"א) 2782/05 יילמזלר אינטרנשיונל נ' יגל ואח' (לא פורסם, 4.1.06)). לאותה מסקנה הגיע בית-משפט זה, שאישר את הדברים והוסיף (מפי כבוד השופטת ע' ארבל): "מצטרפת אני להערות בית המשפט המחוזי בעניין התנאים הקשים בהם היו נתונים העובדים – מאה בני אדם בבית אחד בצפיפות" (רע"א 267/06 יילמזלר אינטרנשיונל נ' יגל ואח' (לא פורסם, 9.1.06)).

 

20.      אף שהתמונה העובדתית אינה נהירה עד תומה, די לי בחשש הממשי הקם ועולה מן הדברים, כי זכויותיהם של עובדי "יילמזלר" עלולות להימצא נפגעות מהיבטים שונים. ממילא, בית-משפט זה אינו המסגרת המתאימה לבירורן של שאלות שבעובדה (בג"צ 4999/03 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה ואח', בפסקה השנייה לפסק-דינו של הנשיא א' ברק (טרם פורסם, 10.5.06)). מוקד הדברים הוא, על כן, במצב הנורמטיבי שיצרה החלטת הממשלה. זה האחרון פותח פתח – ורחב הוא עד מאד – לפגיעה בעובדי "יילמזלר", כמו גם בעובדים זרים אחרים בעתיד. ובמקום בו מצוי השער, מלמדנו ניסיון החיים, לעולם יימצא המבקש לעבור בו. עם כך לא אוכל להשלים.

 

הטיעון בדבר פקיעתו הקרובה של ההסדר                                                         

21.      אוסיף ואדגיש, כי אל להם למשיבים להיבנות מן הטענה כי ממילא עומד ההסדר כולו בפני פקיעה – בתום שנת 2007. אומר, ראשית, כי לא אופתע אם מאן דהוא יבקש להאריכו עוד. שנית, אף כי בהחלטתה של ועדת השרים לעניני עובדים זרים, מספר עז/3 מתאריך 7.6.05, נקבע כי "רק לממשלה הסמכות לאשר, במקרים חריגים ביותר, הסדר נוסף להבאת או להעסקת עובדים זרים כחלק מעיסקאות רכש גומלין", דומה כי לא אטעה אם אעריך, שמתן גושפנקה חוקית להחלטת הממשלה במקרה דנן יוליד החלטות דומות בעתיד. אכן, הפסול הנורמטיבי שבהחלטה הוא העיקר, ואותו אין להלום – יהא משך תוקפה כאשר יהא.

 

הכבילה ושעבוד חוב

22.      את עיקר יהבו משליך חברי, המשנה לנשיאה, על היעדרו של שעבוד חוב בענינם של עובדי "יילמזלר". על כך מיוסדת, רובה ככולה, האבחנה שמבקש הוא לערוך בין הפרשה שבפנינו לבין ההלכה שנפסקה בענין "קו לעובד" הנ"ל.

 

           אכן, הסוגיה של שעבוד חוב ("debt bondage") היא בעלת משמעות אקוטית בהקשרם של מהגרי עבודה, ואבן יסוד בגורל האכזר – כך ולא פחות – האורב לחלקם במדינות מארחות. בתמצית, פירושה הוא כי עובד המבקש לקבל אשרת תעסוקה במדינה זרה, נדרש פעמים רבות לשלם סכומי עתק לסוכנויות ולמתווכים למיניהם, האמונים על הסדרתה. לשם המחשה, תעריף התיווך הממוצע שנדרש לשלם עובד זר, המשתכר בישראל שכר ממוצע של 1,000-500 דולרים בחודש, הוא כ-10,000 דולרים ואף למעלה מכך (כבילת מהגרי עבודה לתאגידים, לעיל, בעמ' 23; חירות בע"מ, בעמ' 12, 26). מרבית העובדים לווים בשל כך כספים במדינות מוצאם, והופכים באחת לבני חוב הנושא ריבית גבוהה. פעמים רבות, מובטח להם כי יוכלו לעבוד בישראל למשך שנים מספר, אף שאשרת השהייה שלהם בארץ תקֵפה רק לאותה שנה ואין ביטחון כי תחודש. עיכוב, ולו הקל ביותר, בקבלת השכר – למשל בשל אי התייצבות לעבודה עקב מחלה או מסיבה אחרת, עלול להביא למצב בו חוב זה גדל ותופח, עד כי שוב אין הוא בר-פירעון כלל. מציאות קשה זו, המאיימת להמיט אסון כלכלי כבד על ראשיהם, היא נחלתם של עובדים זרים בכל רחבי העולם. אפשר, שהיא אֵם-הבעיות בהגירת העבודה של העת המודרנית. בבית-משפט זה תלויות כיום ועומדות שלוש עתירות העוסקות בה (בג"צ 2405/06; 1193/07; 2768/07).

 

           אף אין לכחד, כי משעה ששתי הגזירות – שעבוד החוב והכבילה למעסיק – ניחתות על ראשו של עובד בצוותא-חדא, מועצם שיעור הפגיעה בו באורח ניכר. בהעדר כוח שוק, לא זו בלבד שמתקשה הוא להשתכר את שווייה האמיתי של עבודתו (ששיעורו גבוה בדרך כלל מזה המשולם לו) ולפרוע את חובו, אלא שאותו עובד יחכוך בדעתו פעמיים ושלוש בטרם יעז לקבול על תנאי ההעסקה, מחשש לפיטוריו, שפירושם – בהיעדר אפשרות לתעסוקה חלופית – הוא סתימת הגולל על יכולתו להחזיר את החוב. אכן, עובד שאינו גורר עמו חוב, אך הוא כבול למעסיק, מצבו טוב משל רעהו החייב והכבול גם יחד.

 

23.      אולם, בכל אלה אין כדי לצרור את השניים – החוב והכבילה – בצרור אחד שאינו ניתן להפרדה. ענין לנו כאן, זאת יש להטעים, בשני רכיבים שונים אשר אינם תלויים זה בזה, אף שכל אחד מהם עשוי לפעול את פעולתו הרעה מתוך זיקה לשני. כבילה בלא חוב – כבילה היא ופגיעתה, כמתואר בהרחבה לעיל, רבה.

 

           ברור, אפוא, כי אין כל שחר לטענת המדינה, כי ייחודם של עובדי "יילמזלר" – שאין חוב לתשלום נשרך מאחוריהם עם הגעת לישראל – הוא בכך שכבילתם אינה מסבה להם פגיעה ממשית. פגיעה זו, שיסוד מוסד בה הוא הפשטת העובד מכוחו, אינה תלויה – אשוב ואדגיש – בקיום החוב ואינה נובעת ממנו. עומדת היא על רגליה שלה. וכי ייטעֵן ברצינות, כי די בסילוקו של יסוד החוב ומעסיקים יהיו נכונים לשלם לעובדיהם שכר ההולם את שווי עבודתם, יקפידו בשעות ההעסקה, יחדלו מנטילת הדרכונים או יציעו תנאי מגורים ראויים? כלום יש בהיעדרו של חוב כדי לרפא את הליקוי המוסרי הנלווה למנגנון הכבילה? נדמה כי התשובה לשאלות אלו ברורה מאליה.

 

24.      היבט אחר של הטענה, אם ירדתי לסופה, הוא כי בהעדר חוב לא ימנע עוד דבר מעובד, שאינו שבע רצון מן התנאים המוצעים לו, לעזוב את ישראל. והנה שבה טעות על מכונה – שכן כפי שהבהרתי קודם, פעמים רבות העזיבה, ועמה הויתור על מקום העבודה, היא אופציה גרועה, הן נוכח החלופה במדינת המוצא והן נוכח ההסתמכות שכבר צמחה. מקל וחומר הוא, כי אם מצויים עובדים – ורבים הם, רבים לאין שיעור – המוכנים לעבוד תחת משטר של חוב וכבילה כאחד, על מגרעותיו הכפולות, על אחת כמה וכמה שיימצאו אלה המוכנים לעבוד בכפיפות לכבילה בלבד, תוך ספיגת הפגיעה שהיא מסבה. על חולשתו של טיעון ההסכמה עמדתי קודם, ואיני רואה להוסיף על כך מלים.

 

           חברי, המשנה לנשיאה, תומך יתדותיו בדברים שנכתבו בפרשת "קו לעובד". גם בענין זה סברתי כי יש להעמיד דברים על דיוקם. שעבוד חוב הוזכר שם כאחד הגורמים בעטים פגיעתה של הכבילה היא כה רעה, אך לא כיסוד בלעדי בה, ולא בהכרח כגורם הדומיננטי. "הפגיעה הקשה באוטונומית הרצון של העובד הזר" – כמאמר חברי בפסקה העשירית לפסק-דינו דלעיל – אין קיומה נזקף לחובתו של שעבוד החוב בלבד. כך כתבתי בענין "קו לעובד": "הסדר הכבילה למעסיק פוגע בזכויות-היסוד של העובדים הזרים. הוא פוגע בזכות הטבועה לחירות. הוא פוגע בחופש הפעולה של האדם. הוא מאיין את האוטונומיה של הרצון החופשי. הוא רומס את הזכות היסודית להשתחרר מחוזה-עבודה. הוא שולל כוח-מיקוח כלכלי בסיסי מצד חלש ממילא ליחסי-העבודה. בעשותו את כל אלו, פוגע הסדר הכבילה למעסיק בכבודו ובחירותו של האדם במובנם היסודי ביותר" (בפסקה 29 לפסק-דיני). פגיעות אלו, למרבה הצער, נותרות על מכונן אף בהיעדרו של שעבוד חוב.

 

           כל האמור מראה, כי אין במאפייניה המיוחדים של העסקה הטורקית כדי לשמוט את הקרקע מתחת לטענה בדבר פגיעתה הרעה של הכבילה בזכויות העובדים. על השאלה כיצד מתיישבת פגיעה זו עם האינטרס הציבורי אעמוד עתה.

 

אינטרס הציבור ותכלית הפעולה המנהלית                                            

25.      החוזה עם משרד ההגנה הטורקי חשוב למשיבים. הוא חשוב למדינת ישראל. באי-כוחם הטעימו את משקל האינטרסים שהוא משרת, בהיבט כלכלי ומדיני כאחד. בראש ובראשונה נראה, ומוכן אני להניח זאת כעובדה, כי בלא מאפיין האופסט לא היה ההסכם נרקם. המשק הישראלי, ובעיקר משיבה 5 – חברת "תעש", היו מפסידים אז הכנסה ניכרת במטבע זר. כושרה של "תעש" להיקשר בעסקאות עתידיות עם גורמים טורקים היה נפגע. נדרשת הייתה היא לשאת בתוצאותיה של הפרת חוזה. נרשמות היו השלכות על עובדי התעשיות הביטחוניות, ואפשר שכך – על מצב התעסוקה במשק בכללותו. אפשר שבטווח ארוך, היה הדבר מכביד אף על חוסנה הביטחוני של ישראל. לא זו אף זו, אין להתכחש לכך שההסכם משמש נדבך במערך הקשרים עם טורקיה – בת-ברית מרכזית מאין כמותה, שבתועלת שבשמירה על יחסים טובים עמה קשה להפריז. וככל שיש בהסכם, על מרכיביו השונים, כדי להועיל לעניניה של אותה מדינה, אף דבר זה קולע בעקיפין לרצונה של ישראל, ידידתה. אכן, "תופעת הגירת העבודה היא חלק בלתי נפרד ממערכות היחסים הבין-לאומיות" ומן "האינטרס ההדדי של ממשלות לטפח יחסים" (קמפ ורייכמן, לעיל, בעמ' 10).

 

           הגשמתו של אינטרס זה באמצעות מימושה של העסקה הטורקית מטילה על ישראל חבות, ולא קלה בעליל. נדרשת היא לקיים את חלקה במנגנון האופסט, ולצורך כך היה עליה ליטול על עצמה התחייבויות בנות שווי כספי ניכר. דעה יצירתית במיוחד הצמיחה את הרעיון, כי ניתן לעשות שימוש בבני אדם לצורך כיסוי מקצתה של חבות זו. כמוסבר בתשובת המדינה לעתירה (בסעיף 9 לתשובה המקדמית), מתוך 200 מיליוני הדולרים אותם נדרשת ישראל "להשיב" לטורקיה, כ-28 מיליון דולר צפויה להניב העסקתם של העובדים הטורקים (כארבעה עשר אחוזים בלבד מן הסכום הכולל). כבילתם של העובדים למעסיקתם מקלה מאד על היכולת לעמוד ביעד זה. היא מבטיחה כי חלק הארי של שכרם יעבור באורח סדיר לטורקיה. היא חיונית במיוחד במצב בו נטָל על עצמו משרד ההגנה הטורקי את מלאכת הפיקוח על יישום ההסכם, והוא ממאן לקיים שיג ושיח עם מספר מעסיקים שונים ומוכן – סיבותיו עמו – לפעול מול "יילמזלר" בלבד.

 

26.      בתורנו אחר תכליתה הדומיננטית של פעולה מנהלית כמו זו שנקטה ממשלת ישראל בענינם של עובדי "יילמזלר", נדרשים אנו, כידוע, לאותם היבטים הקולעים קרוב ככל הניתן למהותה של הפעולה ומשקפים לאשורם את המציאות וההקשר בהם מוקמה (ראו והשוו בג"ץ 1030/99 ח"כ אורון ואח' נ' יושב-ראש הכנסת ואח', פ"ד נו(3) 640, 665 (2002); ע"א 10078/03 שתיל ואח' נ' מדינת ישראל ואח', בפסקה 26 לפסק-דיני (טרם פורסם, 19.3.07)). לאור האמור לעיל ניתן לקבוע ללא קושי, כי תכלית עיקרית להחלטת הממשלה דנן היא יצירתו של מנגנון יעיל לסילוק מקצתו של חוב האופסט, באמצעות הבטחת קיומו של כוח אדם זר וזמין כל העת בידיה של "יילמזלר".

 

           אולם אין זו תכלית יחידה למנגנון הכבילה, המשרת מטרה נוספת. החשש המקנן בלב הרשויות מפני פריצת הסכרים, שהוקמו במאמץ לא מבוטל בשנים האחרונות, ומנעו לדדן את הצפת הארץ במהגרי עבודה חוקיים ובלתי חוקיים כאחד, הוא שהניען לפעול לכך שמספרם של עובדי "יילזמזלר" יהא שקול ומדוד כל העת, ולא יֵעשה שימוש במסלול הגישה הצר שנכבש עבור מעטים, לצורך חדירתם למשק הישראלי של מאות ושל אלפים אחרים.

 

           אלו הן, אם כן, שתי תכליותיה הדומיננטיות של ההחלטה נושאת עתירה זו. הן חותרות להגשמתם של אינטרסים חשובים, בשמם נטלה לעצמה ממשלת ישראל חירות להצר את זכויותיהם של עובדי "יילמזלר". על מנת לקבוע אם את זאת עשתה הממשלה כדין, נדרשים אנו – ממש כשם שנעשה בפרשת "קו לעובד" – לבחון את הדברים במשקפיהן של נוסחאות, אותן שאלנו מפסקאות ההגבלה שבחוקי היסוד.

 

הביקורת השיפוטית

27.      שלב ראשון בהליך הבדיקה מבקש לעמוד על נאותותן של המטרות. בהידרש לתכלית הראשונה בה דיברתי לעיל, סבורני כי ניתן לקבוע באורח שאין ברור ממנו, כי זו אינה ראויה. המביט נכוחה על עובדותיה של הפרשה שבפנינו אינו יכול, להשקפתי, שלא להתקומם על השימוש שנעשה באותם עובדים ככלי שרת וכאמצעי לקידום עניניהן של ממשלת ישראל ושל חברות מסחריות. שהרי מה לו, לעובד הטורקי, וליחסים בין-מדינתיים? מה לו עם הצלחתן של תעשיות ביטחוניות בישראל? מה לו עם השבחתם של טנקים עבור צבא מדינתו? מהו מקור החיוב, על יסודו נדרש אותו עובד לשלם בחירותו, בכבודו, בכושר השתכרותו ובתקוותיו לעתיד טוב יותר למשפחתו, לשם קידומם של אינטרסים אלה? מהו אשר מצדיק כי יופעל עליו כוחה הכופה של הכבילה (השוו לבג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון ואח' נ' הכנסת ואח', בפסקה הששית לפסק-דיני (טרם פורסם, 11.5.06)). מהו המצדיק כי זולת התמורה לה נדרש, כמקובל, בגדרה של התקשרות חופשית והוגנת עם מעסיק, ייתבע הוא לשאת במחיר נוסף, שמפירותיו לא יטעם ושעל פשרו וטיבו לא נשאל מעולם?

 

28.      תכלית זו אינה מתיישבת, מניה וביה, עם התשתית הערכית עליה מיוסדת מדינת ישראל. עקרונות בסיס של מוסר ליבראלי לימדונו, כי לעולם יהא האדם מטרה ולא אמצעי גרידא בהגשמתה. "האדם וכל יצור בעל תבונה בכלל", כתב קאנט, "ישנו בתור תכלית לעצמה: לא רק אמצעי הוא שרצון זה או אחר יוכל להשתמש בו כחפצו. אסור להשתמש בו שימוש אמצעי בלבד, והוא מגביל אפוא במדה זו את שרירות הרצון והוא מושא להכרת כבוד" (עמנואל קאנט הנחת יסוד למטפיסיקה של המידות 93-92 (מהדורה שנייה, שמשון שטין עורך, משה שפי מתרגם, תש"י)). ואף אם לכתחילה, זאת אוסיף אני, יידרש אדם לשמש בהשגתה של תכלית איזו שהיא, עליה להיות כזו שהוא עצמו, ולו בעקיפין, משמש מושא לה. גישה אחרת אין פירושה אלא התייחסות לאדם כאל חפץ, ובמקרה דנן – כאל קנינו של המעסיק. "חפץ  דומם", קבע השופט מ' חשין, "וכמותו בעל-חי – רשאי הבעלים לטלטלו כרצונו ממקום למקום, להעבירו מיד-אל-יד, ואין מכהים בו. לא כן הוא האדם, שאין עושים בו אלא לרצונו" (בג"צ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ ואח', פ"ד נח(6) 481, 575 (2004)). והטעימה השופטת ד' ביניש: "חלפו הימים האפלים בהם ניתן היה לראות באדם כלשהו קניינו של אדם אחר" (ע"פ 11196/02 פרודנטל הנ"ל, בעמ' 47). במיוחד הולמים לכאן דברים שכתב חברי המשנה לנשיאה בפרשת הסתדרות העובדים:

 

"...אין להביא בגדר [זכות הקנין של המעביד] גם את הכוח להחזיק בעובד, ולוּ רק כנקודת מוצא. כנקודת מוצא אמרתי – שהרי אין חולקים כי בידי העובד נתון תמיד הכוח להיפרד ממעבידו החדש, כמו הכוח להיפרד ממעבידו הקודם, אולם לא הרי פרידה זו מקום שבו נקודת המוצא היא חירות העובד, כהרי פרידה מן המעביד מקום שבו נקודת המוצא היא הפררוגטיבה של האחרון. נקודת המוצא יכולה להיות רק אחת – זו הראשונה – אם נסכים כי זכות הקניין של המעביד לעולם לא תכלול גם שליטה על חירותו של העובד. ...חירותו של העובד לבור לו את מעבידו נגזרת מן הזכות לחירות, המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ומן הערך של כבוד האדם, המונח ביסוד חוק היסוד האמור. ...חירות זו של העובד נגזרת באופן ישיר מתפיסת האדם כמטרה ולא כאמצעי". [בג"צ 8111/96 הנ"ל, בעמ' 595]

 

           דברים אלה נכתבו, אמנם, בהתייחס לעובדים ישראלים, אך מה יסוד מוסרי יימצא להבחנה בינם לבין מקביליהם הזרים, לא אדע. אין זאת אלא, שהרעיון לפיו ישמשו עובדי "יילמזלר" מכשיר להשלמת מקור החיוב בעסקה מסחרית בין צדדים שלישיים אינו מוסרי ולא יוכל לעמוד. מנגנון הכבילה, ההופך את העובד הזר לאובייקט, שוב לא יוכל להתקבל בסביבה נורמטיבית המבקשת להדגיש – אגב יישומם של תהליכים של גלובליזציה ופתיחוּת – את ערכו של אדם, כל אדם, כסובייקט (Stuart Rosewarne, Globalization and the recovery of the Migrant as Subject: 'Transnationalism from Below', 15(3) Capitalism, Nature, Socialism (2004);                                     Ivan G. Alvarado & Hilda Sánchez, Migration in Latin America and the Caribbean: A view from the ICFTU/ORIT, 129 Labour Education 101, 104 (2002)). סביבה כזו, שעל דגלה חרותים אוטונומיית הרצון של אדם וכבודו, לא תוכל לעמוד מנגד בראותה, כמאמר המשורר, "כֵּיצַד אֲנָשִׁים שֶׁיָּצְאוּ שְׁלֵמִים מֻחְזָרִים בָּעֶרֶב כְּמַטְבְּעוֹת עֹדֶף לְבֵיתָם" (יהודה עמיחי "משלשה או ארבעה בחדר" שירים 1962-1948 97 (2002)).

 

29.      עשוי הייתי לחדול כאן, והלא פסילת תכליתה הדומיננטית של פעולה מנהלית די בה כדי לפסול את הפעולה עצמה. אך משמסקנה דומה – בדבר פסלות הפעולה – קמה ועולה בעקבות בחינתה גם של התכלית השנייה בה דיברתי, ראוי להוסיף עוד את זאת: אמנם, מניעת פריצתה של מסגרת ההעסקה בישראל עשויה, ככלל, להיתפש כמטרה ראויה, וצולחת היא את חלקה הראשון של הביקורת השיפוטית. אולם, דעתי היא שאין הצעדים שננקטו להגשמתה עומדים במבחנו של החלק השני של הבדיקה, וכוונתי היא ליסוד המידתיות.

 

30.      מתקשה אני לשער מה מניע נמצא היה לעובד זר, הזוכה לתנאי העסקה הוגנים התואמים את כוח השוק שלו, לחדול מעבודה בשירות מעסיקו. אם התמונה היא כה ורודה, ומשקפת – בלשונו של בא-כוחה של "יילמזלר" – את "היתרון העצום הגלום לעובדים התורכיים בהסכם האופסט" שבלעדיו "כלל לא היו יכולים להגיע לעבוד בישראל" (עמ' 8-7 לכתב התשובה), מה צורך קיים בכבילה? על כורחך נמצא אתה תוהה, האין בכוחו של "יתרון עצום" זה להבטיח את הדבקות במעסיק? או שמא אין היתרון העיקרי מונח אלא בחיקה של "יילמזלר" דווקא, שבכוח השליטה שמקנה לה מנגנון הכבילה יכולים מעסיקים אחרים אך להתקנא?

 

           דווקא הכבילה, המאיימת לשלול מן העובד תנאים הוגנים, עלולה – ועיקר הוא לעניננו – לספק תמריץ לעובדים לנטוש את מעבידיהם, ולהביא בכך להרחבת היקפו של שוק המועסקים הבלתי-מורשים ולהתרופפות הבקרה על הנעשה בתחום זה. כפי שציינתי בפרשת "קו לעובד", נתונים שאסף משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה מצביעים על קשר זה שבין כבילה לבין עבודה בלתי חוקית, בהיות האחרונה "אקט רציונלי ומחויב המציאות" במאמציו של העובד הזר לשפר תנאיו (יורם עידה הגורמים המשפיעים על מעבר עובדים זרים להעסקה בלתי חוקית 57 (מחלקת המחקר של משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, 2004)). באותו מחקר נמצא, כי המעבר לעבודה בלתי חוקית של עובדים זרים בישראל, אין מקורו בדרך כלל בכך שהעובד קיבל הצעה כספית משתלמת יותר, ואף לא בסיום תוקפה של אשרת השהייה שלו. עיקרו נובע מרצונו של העובד להיחלץ מן המצוקה אשר המיטו על ראשו תנאי העסקה בלתי נאותים שכפה המעסיק (שם, בעמ' 64, 74. ראו גם Malsiri Dias & Ramani Jayasundere, Sri Lanka: Good Practices to Prevent Women Migrant Workers From Going Into Exploitative Forms of Labour, 9 GENPROM Working Paper 26 (ILO, Geneva, 2000)). מכאן אתה למד על היעדרו של קשר רציונלי בין התכלית לבין האמצעי שננקט בהגשמתה – שהרי הכבילה לא זו בלבד שאינה תורמת לצמצומו של שוק העבודה הבלתי חוקית, אלא נמנית היא עם יוצריו. מסקנה נוספת הינה, שהכבילה פוגענית יותר מאמצעים אחרים שנקיטתם אפשרית לצורך הגשמתה של התכלית בה דובר, ובראשם הבטחת זכויות הוגנות לעובדים.

 

31.      גם מבחן המידתיות במובנו "הצר" אינו מתקיים, שכן להשקפתי וכמתואר קודם, הפסול שבכבילה עולה על התועלת הגלומה בה. באותו ענין ראוי להוסיף אף את זאת: קשה לחלוק על תרומתה של הגירת עבודה לשגשוג כלכלי במדינה המארחת, ולהבטחת קיומם של ענפים שבלעדיה מתקשים היו לגייס עובדים, והכוונה במיוחד לענפי הבניין והחקלאות. יוכיחו זאת היטב גרמניה שלאחר מלחמת העולם השנייה, שוּקיהן של ארצות-הברית וקנדה, והנעשה במדינות נוספות (ראו, למשל,           Michael J. Piore, Illegal Immigration to the U.S.: Some Observations and Policy Suggestions, in Illegal Aliens: An Assessment of the Issues 26 (1976). ברם, לא רק תרומה חיובית יש לו, לשוק העבודה הזרה. האינטרס הציבורי אינו עשוי עור אחד, ויש מבין היבטיו העלולים להימצא נפגעים – אף בראייה כלכלית צרה של טובת המשק – בעקבות השלמה עם מציאות בה מקופחות זכויותיהם של עובדים זרים. כך, בין היתר, קם חשש מפני העמקת האבטלה בקרב עובדים מקומיים ומפני פגיעה בשכרם – ששיעורו "נגרר" מטה בידי מגזר שלם של עובדים זרים ששכרם אינו הולם את הקבוע בדין. הנכונות להתעלם מן הערך שבקיומם של יחסי עבודה הוגנים במשק אינה אלא חרב פיפיות, שלסופו של יום תכה גם בעובדים המקומיים. עבודה זולה אף שוללת את התמריץ לפיתוחן של טכנולוגיות חדשות ושל תעשיות עתירות ידע, ומביאה תחת זאת להתמקדות-יתר בענפים עתירי עבודת כפיים המגבילים את התפתחות המשק. על הדעת עולים היבטים שליליים נוספים (ראו והשוו ע' ידלין "עבודה זרה בישראל" ספר מנחם גולדברג 337, 342 (2001)). מכל אלה, המועצמים שעה שמנגנון של כבילה פועל את פעולתו, אין להתעלם. ועוד יש לתת את הדעת על סיכון אפשרי שבפגיעה במעמדה הבין-לאומי של מדינת ישראל כמו גם בדמותה הנשקפת מבעד לעיניה של אוכלוסיית עובדים מנוצלת, אשר שבה בסופו של יום למדינתה וחולקת רשמיה עם אחרים.

 

על החברוּת בקהיליית האומות בנות-התרבות

32.      בהקשר אחרון זה אוסיף עוד היבט מהותי אחד אשר אפשר שנותר, ולא בצדק, בצלו של הדיון במרכיביה הטכניים של הכבילה. כוונתי היא לאחריות שמדינת ישראל חייבת ליטול על עצמה מתוך השתייכותה לקהילת המדינות הנאורות ועל יסוד מחויבותה לערכים אוניברסאליים של צדק ושל מוסר (ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית ואח', פ"ד מז(5) 189, 206 (1993)). אלה אינם מאפשרים, להשקפתי, את המשך החלתו של משטר הכבילה. אפילו אין לעובד הזר זכות קנויה לעבוד בישראל, יש לה, למדינה, חובה שלא להרע עמו מעת שבא בתחומיה, ובפרט לאחר שהיא עצמה הזמינה אותו לעשות כן. רוחה של המאה ה-21, רוח של פתיחות ושיתוף פעולה חוצה גבולות, לא תוכל להשלים עם כך. צירוף מוקשה ומוזר של גלובליזציה מחד, ודבקות בדיני-עבר של צמיתות ושעבוד מאידך – לא ניתן להלום. אכן, בחלקם הראשון של דברַי הובאו דוגמאות – רבות ומטרידות – לפגיעתם של הסדרי כבילה בעובדים זרים לאורך ולרוחב התבל, ובכלל זה בדמוקרטיות מערביות מתקדמות ונאורות. איני סבור, כי המסקנה הצומחת מכך היא שעלינו להכיר בכבילה כרע הכרחי או, גרוע מכך, כתופעה רצויה ומקובלת. מניסיונם הרע של אחרים נוכל אנו ללמוד, מתוך שלא ניחפז לאמץ אל שיטתנו אלא את שראוי לאמצו. כמאמרו של השופט א' ויתקון: "ייתכן שבשאלה זו או אחרת תהיה לציבור [הישראלי] השקפה משלו, שאינה מזדהה עם השקפתם של עמים אחרים, ואין צריך לומר שבמקרה כזה נהיה מודרכים אך ורק על-ידי השקפת הציבור שלנו" (ע"א 337/62 ריזנפלד נ' יעקובסון ואח', פ"ד יז(2) 1009, 1026 (1963)). זכויותיו של האדם החלש, טבען שאין הן נישאות על גלים של פופולאריות ואהדה, כי אם נטועות בהשקפה ערכית מוצקה ומבוססת. את זו יראנו מצפוננו החברתי, ומי ייתן ואורו יקרין גם על אחרים זולתנו. 

 

           בהתייחסו להגירת העבודה באירופה של שנות ה-70', טבע הסופר והמחזאי השוויצרי מקס פריש אמרה אשר מרבים לצטטה. "קראנו לזוג ידיים עובדות", הוא אמר, "ובאו בני אדם" ("Wir riefen Arbeitskräfte, und es kamen Menschen"). אכן, עובדי "יילמזלר", קודם שמשמשים הם זוג ידיים, בני אדם הינם. בכך ראוי כי נכיר. על הדבר להשתקף בהסדרינו המשפטיים. זה היחס בו נזכה את העובד הזר הבא בשערנו.

 

                                                                                      ש ו פ ט

           

 

השופטת א' חיות:

 

           חברי השופט א' לוי שב ופרש בחוות דעתו המקיפה את עקרונות היסוד עליהם עמד בית משפט זה לאחרונה בבג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 30.3.2006) (להלן: פרשת קו לעובד). מכוח עקרונות אלה נפסל בפרשת קו לעובד נוהל שנהג בענפי החקלאות, הסיעוד והתעשייה ולפיו הותנה רישיונם של עובדים זרים לשהייה ועבודה בישראל בכבילתם למעסיק ספציפי. על אותו הנוהל אמר חברי השופט א' לוי שם (בפיסקה 29 לפסק דינו):

 

הסדר הכבילה למעסיק פוגע בזכויות-היסוד של העובדים הזרים. הוא פוגע בזכות הטבועה לחירות. הוא פוגע בחופש הפעולה של האדם. הוא מאיין את האוטונומיה של הרצון החופשי. הוא רומס את הזכות היסודית להשתחרר מחוזה-עבודה. הוא שולל כוח-מיקוח כלכלי בסיסי מצד חלש ממילא ליחסי-העבודה. בעשותו את כל אלו, פוגע הסדר הכבילה למעסיק בכבודו ובחירותו של האדם במובנם היסודי ביותר.

 

           דברים נכוחים אלה אומצו על ידי הנשיא א' ברק ועל ידי המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין שהוסיף משלו באותה פרשה, ובעקבותיהם נפסלו כאמור הסדרי כבילה של עובדים זרים למעסיקיהם. דומה כי אין ולא יכולה להיות מחלוקת בין חבריי באשר לעקרונות היסוד העומדים בבסיס ההלכה שנפסקה בפרשת קו לעובד, אך חבריי חלוקים באשר ליישומה של הלכה זו בנסיבות המיוחדות של המקרה שלפנינו. במחלוקת זו דעתי כדעתו של חברי המישנה לנשיאה א' ריבלין וכמוהו ומטעמיו סבורה אף אני כי הסדר האופסט הינו הסדר חריג בעל מאפיינים ייחודיים, המצדיק את החרגתה של החלטת הממשלה נשוא העתירה מן הכלל הפוסל הסדרי כבילה. יחד עם זאת, ברצוני להדגיש כי בעיני ניתן להשלים עם הסדר זה כחריג בין היתר בשל היותו קצוב בזמן. אך אם יתממש החשש שמעלה חברי השופט א' לוי ודחיית העתירה דנן "תוליד החלטות דומות בעתיד", כי אז יהיה צורך לשוב ולבחון את חוקיותן של החלטות אלה ולא מן הנמנע כי תידרש לגביהן מסקנה שונה. עוד ברצוני להדגיש כי נוכח המגבלה המוטלת על עובדי יילמזלר בהיותם בישראל לעבור למעסיק אחר, קיימת בעיני חובה מוגברת ומיוחדת לשמור על זכויותיהם של עובדים אלה ויש לצפות כי המשיבים יקפידו בכך ויתמידו בקיום פיקוח שוטף והדוק על תנאי העסקתם. 

 

                                                                                      ש ו פ ט ת

 

 

         הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין.

 

         ניתן היום, ז' בתשרי התשס"ח (19.9.07).

 

 

המשנה-לנשיאה                    ש ו פ ט                      ש ו פ ט ת

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   04108430_P26.doc   גח

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il