בפני:  

כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין

 

כבוד השופט א' א' לוי

 

כבוד השופטת א' חיות

 

העותרים:

1. מוקד סיוע לעובדים זרים

 

2. קו לעובד

                                          

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים:

1. ממשלת ישראל

 

2. שר הפנים

 

3. שר התעשיה, מסחר והתעסוקה

 

4. יילמזלר אינטרנשיונל חברה לבניה תיירות וטקסטיל בע"מ

 

5. התעשיה הצבאית לישראל בע"מ (תע"ש)

                                          

עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים

                                          

תאריך הישיבה:

א' באדר התשס"ו      

(1.3.06)

 

בשם העותר 1:

עו"ד נעמי לבנקרון; עו"ד יונתן ברמן

בשם העותר 2:

עו"ד יובל לבנת

 

בשם המשיבים 3-1:

עו"ד ענר הלמן

בשם המשיבה 4:

עו"ד טל בננסון

בשם המשיבה 5:

עו"ד ראובן וולף

 

 

פסק-דין

 

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

 

הרקע לעתירה וטענות הצדדים

 

1.        בשנת 2002 נחתם בין התעשייה הצבאית לישראל (להלן – תע"ש) לבין משרד ההגנה התורכי הסכם להשבחת 170 טנקים של צבא תורכיה, בהיקף של כ-700 מיליון דולר. ההסכם כלל התחייבות של מדינת ישראל לבצע רכש גומלין מתורכיה בהיקף של כ-200 מיליון דולר במשך עשר שנים, לאמור: בכ-20 מיליון דולר בשנה. התחייבות מסוג זה לרכש גומלין, המכונה "הסדר אופסט", נועדה, ככלל, לתת פיצוי לתעשייה המקומית בגין הוצאת מקורות הכנסה ועבודה אל מחוץ למדינה, כמו גם ליצור איזון כלכלי כך שבמקביל לרכש מגורם חיצוני למדינה, יעבור מטבע זר גם בכיוון ההפוך, ובמקרה דנן מישראל לתורכיה. אין חולק, אפוא, כי ללא התחייבות לרכש גומלין, לא היה משרד ההגנה התורכי מאשר את העסקה בכללותה.

 

           בשנת 2003 הוסכם בין תע"ש לבין משרד ההגנה התורכי, כי חלק מהתחייבות האופסט שנטלה תע"ש על עצמה, ימומש בדרך של מתן היתר למשיבה 4 – יילמזלר  אינטרנשיונל חברה לבניה תיירות וטקסטיל בע"מ (להלן: חברת יילמזלר), חברה הרשומה בישראל שבעליה תורכים, להעסיק עובדים מתורכיה בענף הבניה. במסגרת ההסכם נקבע כי שכרם של עובדי חברת יילמזלר, בניכוי סכומי הכסף שהעובדים ישאירו לעצמם לצורך מחייתם בישראל, יועבר ישירות לתורכיה, וינוכה מחוב האופסט. על מנת להבטיח שמרבית הסכומים שיקבלו עובדי יילמזלר אכן יועברו לתורכיה וינוכו מהתחייבות האופסט, נקבע כי לפחות 90 אחוזים מהעובדים התורכים שיועסקו על ידי חברת יילמזלר במסגרת ההסכם, יהיו בעלי משפחות.

 

           ההסכם האמור עוגן בהחלטת הממשלה מס' 2222 מיום 11.7.04 (להלן: החלטת הממשלה). בהחלטה נקבע כי חברת יילמזלר תקבל היתר מיוחד להעסקת 800 עובדים זרים מתורכיה בענף הבניין לשנים 2004-2007, וזאת מבלי שהדבר יביא להגדלת המספר המירבי הכולל של עובדים זרים בענף הבניין. בגין החלטה זו הוגשה העתירה שלפנינו.

 

2.        העותרות שלפנינו – מוקד סיוע לעובדים זרים ועמותת קו לעובד – יוצאות כנגד החלטת הממשלה האמורה. בעתירתן הן מפרטות כי על עובדי חברת יילמזלר לא חלים הנהלים החלים על שאר העובדים הזרים בענף הבנייה בישראל לעניין מעבר ממעסיק אחד למשנהו, אלא מוחל עליהם ההסדר שהיה קיים לפני גיבוש הנהלים. על פי הסדר זה, עובד רשאי לעבוד אך ורק אצל אותו מעסיק אשר עבורו הגיע לארץ, ועם סיום ההתקשרות בין העובד לבין אותו מעסיק, פוקע תוקף אשרת הכניסה ורישיון הישיבה של העובד בישראל. כפועל יוצא מכך, "כבולים" עובדי חברת יילמזלר למעסיקתם. לאור האמור מבקשות העותרות כי המשיבים 1-3 (להלן: המשיבים) יחילו על עובדי חברת יילמזלר את ההסדרים החלים על שאר העובדים הזרים בענף הבנייה בישראל. בפרט מבקשות העותרות להחיל על עובדי יילמזלר את נוהל "מעבר עובד ממעסיק למעסיק" ואת נוהל "שמיים סגורים". נוהל "מעבר עובד ממעסיק למעסיק", זאת יש להבהיר, נועד לאפשר לעובד להגיש בקשה להחלפת מעסיק בטרם עזב את מעסיקו החוקי או מייד לאחר עזיבתו אם הוכיח כי נבצר ממנו להגיש בקשה כאמור טרם העזיבה. הנוהל קובע תנאים המאפשרים לעובד לעזוב את המעסיק ששמו נקוב ברישיונו ולעבור למעסיק אחר, בכפוף לתנאים ולדרישות הקבועים בו. נוהל "שמיים סגורים" מאפשר, בנסיבות מסוימות, לעובד שנעצר בגין שהיה שלא כדין, להשתחרר ממעצר ולקבל עבודה אצל מעביד אחר, וזאת במטרה למצוא פתרון למעסיקים שנוצר להם מחסור בעובדים, נוכח מדיניות השמיים הסגורים. העותרות טוענות, אפוא, כי החלטת הממשלה – הקובעת כי על עובדי יילמזלר לא יחולו הנהלים האמורים – הינה החלטה בלתי סבירה, הפוגעת בזכויות היסוד החוקתיות של העובדים.

 

3.        העותרות מפרטות בעתירתן מספר מקרים, בהם עובדים של חברת יילמזלר ביקשו, בשל תנאי עבודה ושכר קשים ובלתי חוקיים על פי הנטען, לעבור למעסיק אחר במסגרת נוהל "שמיים סגורים". בקשות העובדים האמורים נדחו, כך ניטען, תוך שהמדינה נסמכת על החלטת הממשלה נשוא העתירה. העותרות טוענות כי עובדי חברת יילמזלר סובלים מתנאי עבודה ושכר קשים ובלתי חוקיים. הן מפרטות כי עובדי יילמזלר מגויסים לעבודתם בתורכיה ונדרשים לחתום על אתר על הסכם בן מספר עמודים, מבלי שניתנת להם אפשרות לקרוא את ההסכם ומבלי שנמסר להם העתק ממנו. שכרם של העובדים ללא שעות נוספות, כך נטען, נמוך משכר המינימום הקבוע בחוק. העובדים נדרשים לחתום על שטר חוב פתוח, שנותר בידי חברת יילמזלר, והמאפשר לה לעקל כספים ורכוש של העובד ללא כל תנאי ובסכום שתמצא לנכון למלא בשטר החוב. העותרות מוסיפות וטוענות כי עם הגיעם של העובדים לישראל נלקחים מהם דרכוניהם; כי בחודשיים הראשונים לעבודתם חברת יילמזלר אינה משלמת להם את שכרם; כי הם עובדים שעות רבות מדי יום ובמקרים נדירים הם אף נדרשים לעבוד קרוב ליממה ברציפות; כי אין משלמים לעובדים עבור שעות נוספות; כי בחלק מן המקרים נאסר על העובדים לצאת מן האתר לאחר שעות העבודה ללא אישור מנהל העבודה או שנדרש מהם לחזור למגורים לא יאוחר מן השעה 22:00; כי בחלק מן האתרים נאסר על העובדים להחזיק טלפון סלולארי; כי במקרים של תלונה מצד עובדים, הם נקנסים על ידי החברה ומאוימים כי יפוטרו וישלחו לתורכיה; וכי החברה נוהגת לקיים מדי פעם "כנסי איומים".  העותרות טוענות כי מדיניות המשיבים, לפיה אין מאפשרים לעובדי יילמזלר לעבור למעסיק אחר, נותנת בידי יילמזלר כוח מוחלט כלפי עובדיה ואלה נאלצים לסבול כל תנאי וכל גזירה שמוטלים עליהם. עוד מציינות הן כי עתירתן מוגשת כעתירה ציבורית וכי לא נמצא ביניהן עובד יילמזלר שנפגע באופן אישי ממדיניות החברה. זאת, לטענת העותרות, משום שיילמזלר השכילה לנצל את כוחה המוחלט כלפי העובדים כדי לדכא כל אפשרות ל"התקוממות" נגד תנאי העבודה אצלה כמו גם נגד ההגבלה על מעבר למעסיק אחר.

 

           העותרות מעלות שורה של טענות נגד החלטת הממשלה. בין השאר טוענות הן כי החלטת הממשלה בדבר הסדר הכבילה נתקבלה תוך חריגה מסמכות ועומדת בניגוד להוראות חוק שירות העבודה, תשי"ט-1959 ובניגוד להחלטת ממשלה קודמת; כי מדובר בהסדר כבילה הפוגע בכבוד עובדי יילמזלר ובחירותם, בחופש העיסוק, בחופש החוזים ובחופש ההתקשרות שלהם; כי ההחלטה עומדת בניגוד לתקנת הציבור, בניגוד לעקרון השוויון ולוקה בחוסר סבירות. לבסוף סבורות הן כי מן הראוי לקבוע כי עסקת האופסט שנחתמה בין ממשלת ישראל לבין ממשלת תורכיה אינה אלא סחר בבני אדם. 

 

4.        המדינה טוענת בפתח תשובתה, כי לאף אדם זר אין זכות קנויה לעבוד בישראל, ובוודאי שאין לאדם זר זכות קנויה לעבוד בכל מקום עבודה שבו יחפוץ או אצל כל מעביד שבו יבחר. כל מדינה, כך ניטען, רשאית להתנות את עצם נכונותה להתיר לאזרח זר להיכנס ולעבוד בתחומיה, בכך שיעבוד רק אצל מעביד מסוים שלטובתו הונפקה אשרה עבור העובד. לגופו של עניין סבורה המדינה כי החלטת הממשלה אינה פוגעת בזכויות מוקנות כלשהן של עובדי החברה וכי ישנם טעמים ענייניים וסבירים, המצדיקים את אי החלתם של נוהל "שמיים סגורים" ושל נוהל "מעבר עובד ממעסיק למעסיק" על עובדי חברת יילמזלר. המדינה טוענת כי קיימים הבדלים משמעותיים בין עובדי חברת יילמזלר לבין עובדים זרים אחרים. ראשית, מציינת המדינה כי עובדי יילמזלר אינם משלמים, בעת ההתקשרות עם החברה, סכומי כסף גדולים עבור עצם העסקתם בישראל. זאת להבדיל מעובדים זרים אחרים, המשלמים סכומי עתק לחברות כוח אדם או לגורמים מתווכים אחרים תמורת עצם העסקתם בישראל, ונתונים בשל כך לאפשרות ניצולם לרעה על ידי המעביד. לאור האמור, כך טוענת המדינה, עובד שאינו מרוצה מתנאי העסקתו בחברת יילמזלר ומבקש לסיים את עבודתו בה, יכול לשוב לתורכיה מבלי שהדבר יגרום לו לנזק כלכלי כבד, ואין כל עילה או טעם המצדיקים לאפשר לו להישאר בישראל ולעבוד בה. שנית, כך טוענת המדינה, עובדי יילמזלר נבדלים מעובדים זרים אחרים בישראל בכך שהם מועסקים בישראל במסגרת הסכם שנעשה בחסות ממשלת תורכיה וזוכים להגנתה של ממשלת תורכיה על זכויותיהם כעובדים. שלישית, מוסיפה המדינה וטוענת, למדינת ישראל ישנו אינטרס מיוחד מובהק כי זכויותיהם של העובדים התורכים תישמרנה, כי הם ירוויחו שכר ראוי וכי משכורותיהם תשולמנה במועד. מדינת ישראל, כך מודגש, מייחסת חשיבות רבה לקיום ההתחייבויות לאופסט במסגרת ההסכם עם תורכיה – הן בשל ההשלכות הכלכליות החמורות שיכולות להיות להפרת ההתחייבויות, והן בשל התוצאות השליליות שיכולות להיות להפרת ההתחייבויות במישור יחסי החוץ של ישראל ותורכיה. המשיבים מציינים לעניין זה כי משרד ההגנה התורכי וממשלת ישראל בודקים את תנאי העסקתם של עובדי חברת יילמזלר. כך, משלחת מטעם משרד ההגנה התורכי ביקרה בישראל על מנת לבחון את תנאי העסקתם של העובדים ביילמזלר. בנוסף, הממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (להלן: משרד התמ"ת) הורה על עריכת בדיקה מקיפה של תנאי העסקת עובדי יילמזלר באתרים השונים של החברה ברחבי הארץ. ממצאיה של הבדיקה, כך ניטען, העלו שככלל, עובדי החברה מועסקים בתנאים נאותים, שכרם אינו נופל משכר המינימום הקבוע בחוק וכי תנאי המגורים שלהם באתרי החברה סבירים. במקומות בהם נמצאו ליקויים, כך מבהירה המדינה, נערכה ביקורת חוזרת שהעלתה כי מרבית הליקויים תוקנו, ומכל מקום, כך מוצהר, יחידת הסמך תמשיך ותבחן נקיטה באמצעים בהתאם לסמכויותיה לפי חוק למניעת ליקויים נוספים בעתיד. לבסוף, טוענת המדינה כי העותרים לא הצליחו לבסס מבחינה עובדתית את טענתם בדבר פגיעה שיטתית בזכויות עובדי חברת יילמזלר, וכי, מכל מקום, גם אם יש ממש בטענותיהם, דבר אינו מונע מן העובדים שאינם מרוצים מתנאי העסקתם לעזוב את עבודתם ולחזור לתורכיה.

 

5.        חברת יילמזלר, המשיבה 4, מבקשת בתשובתה לדחות מכל וכל את העתירה נגדה. יילמזלר טוענת כי העותרות בתמימותן נפלו קורבן לבעלי אינטרסים כלכליים – מעבידים וקבלני כוח אדם – המבקשים לייצר נתיב כניסה של עובדים זרים למדינת ישראל, שיפעל ללא פיקוח ותוך עקיפת מדיניות "השמיים הסגורים" של ממשלת ישראל. יילמזלר מצרה על כך שהעותרות כלל לא פנו אליה, בבקשה לקבל את הפרטים הרלבנטיים ולברר את אמיתות הטענות שהועלו כנגדה. החברה טוענת כי המסמכים שבידיה – תלושי השכר, אישורי תשלום השכר בהעברות בנקאיות, אישורי תשלום ישירות לעובדים וכן הסכמי העבודה – מלמדים על עמידה מלאה שלה בחוקי העבודה וכן בביקורות שנערכו אצלה, הן על ידי הרשויות הממשלתיות התורכיות והן על ידי הרשויות בישראל. יילמזלר מבקשת לפסול את תצהירי שלושת העובדים הזרים, אשר עליהם מבוססת העתירה. היא טוענת כי מהשוואת תצהירים אלה לתצהירים אחרים, שהגישו אותם עובדים בעתירות מנהליות בעניינם, עולות סתירות רבות וכי רבות מהעובדות הכלולות בהם אינן נכונות. בין השאר מציינת יילמזלר כי דרכוני העובדים התורכים נשארים בידיהם, דבר שהוכח, על פי הנטען, בביקורת שערך משרד התמ"ת; כי העובדים, ובכללם המצהירים, מגיעים לישראל לאחר שחתמו על הסכמי עבודה עם יילמזלר בפיקוח ובאישור משרד העבודה התורכי; כי התנאים שבהסכמים עימם, לרבות העלאת שכרם, מכובדים על ידי יילמזלר בדווקנות; כי משרד התעסוקה התורכי חולש על הגעת העובדים התורכים לארץ ומפקח על ההליך באופן קפדני; וכי העובדה שרבים מהעובדים שחוזרים לתורכיה, ובהם אחד מן המצהירים מטעם העותרות, מבקשים לחזור לארץ ולשוב ולהיות מועסקים על ידי יילמזלר דווקא, היא הנותנת כי מדובר בתעסוקה הוגנת ובהכנסה הולמת וכדין. יילמזלר טוענת כי הסכם האופסט מהווה מתן הזדמנות פז כלכלית לעובדים התורכים, וכי קבלת העתירה וביטול ההסכם יביאו לפגיעה אנושה במאות עובדים תורכים המועסקים על ידי החברה.    

 

6.        תע"ש, שצורפה בשלב מאוחר לעתירה, סבורה אף היא כי יש לדחותה. היא טוענת כי דין העתירה להידחות על הסף בגין שיהוי בהגשתה, הן משום שהוגשה למעלה מארבעה חודשים לאחר מועד קבלת החלטת הממשלה, והן משום שהיא עצמה צורפה להליכים ארבעה חודשים נוספים לאחר מכן. תע"ש מפרטת כי מימוש ההתחייבויות לרכש גומלין – בהיקפים של עשרות מיליוני דולרים ולפי לוחות זמנים המוכתבים מראש – כרוך בתכנון ממושך ומורכב. ביטול החלטת הממשלה, כך נטען, יגרום לתע"ש נזק ממשי וחמור, שכן היא תתקשה ואולי לא תוכל כלל לעמוד בהתחייבויותיה לרכש גומלין בלוחות הזמנים החלים בעניין. תע"ש מציינת כי תורכיה מהווה את אחד מן השווקים האסטרטגיים החשובים שלה. אי עמידה בהתחייבויות שנטלה תע"ש על עצמה, כך היא טוענת, עלול לגרור הטלת קנסות בשיעור של מיליוני דולרים; פגיעה בסיכוייה לזכות בהזמנת המשך לפרויקט; הכללת תע"ש ב"רשימה השחורה" של רשויות הביטחון התורכיות; מניעת השתתפותה במכרזים נוספים בתורכיה בתחום הצבאי-ביטחוני; פגיעה בפרויקטים נוספים של תע"ש בתורכיה; ופגיעה בפרויקטים משותפים אחרים של ישראל ותורכיה ובמערכת היחסים האסטרטגית של המדינות.

 

החלטת ועדת השרים מס' עז/3 והחלטה מס' 4024 של הממשלה

 

7.        בטרם ניפנה לדון בעתירה לגופה, יש לעמוד על מספר התפתחויות, שאירעו מאז החל בירורה של העתירה בפני בית משפט זה. ראשית, ביום 7.9.05 הגישה המדינה הודעת עדכון, במסגרתה היא הודיעה כי ביום 7.6.05 קיבלה ועדת השרים לעניין העסקת עובדים זרים החלטה הנוגעת לעובדי חברת יילמזלר (להלן: החלטת ועדת השרים מס' עז/3), הקובעת כדלקמן:

 

"1.א. בהמשך להחלטת הממשלה מס' 2446 מיום 15.8.2004 והחלטה הממשלה מס' 222 מיום 11.7.2004 [ההחלטה נשוא עתירה זו – א' ר'], לקבוע כי ההיתרים שינתנו ליילמזלר ... להעסיק 800 עובדים זרים עד לסוף שנת 2007, לא יהיו כפופים לנהלים בדבר העסקת עובדים זרים באמצעות תאגידים מורשים, וכן להורות לשר התמ"ת לפטור את חברת יילמזלר מתשלום דמי היתר בעד העסקת אותם עובדים. כמו כן, להורות לשר הפנים כי אין להחיל את נוהל הניוד ונוהל המעבר בין המעסיקים על עובדי חברת יילמזלר, בכפוף להחלטת בית המשפט העליון בעתירה בבג"צ 10843/04, ובמקביל, להנחות את הממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה לבצע פיקוח תקופתי מיוחד לגבי תנאי העסקתם של עובדי החברה, לצורך הבטחת תשלום שכר ותנאים נלווים לעובדים בהתאם לחוק.

ב. מובהר כי רק לממשלה הסמכות לאשר, במקרים חריגים ביותר, הסדר נוסף להבאת או להעסקת עובדים זרים כחלק מעסקאות רכש גומלין".

 

 

           שר האוצר הגיש ערר על החלטת ועדת השרים עז/3 הנ"ל, וביום 31.7.05, כך הובהר בהודעה המעדכנת, קיבלה הממשלה את החלטה מס' 4024 (להלן: החלטה 4024), במסגרתה הוחלט, בין היתר, לאשר את סעיף 1 שלעיל, העומד במרכזה של עתירה זו, אשר עניינו הסדר העסקתם של העובדים הזרים על ידי יילמזלר. המדינה מדגישה, אפוא, כי הן ועדת השרים והן הממשלה עצמה נדרשו באופן ישיר לעניין העומד במרכזה של העתירה, והחליטו, בנסיבות העניין, כי הסדרי הניוד והמעבר בין מעסיקים לא יחולו על 800 העובדים הזרים המועסקים על ידי יילמזלר. מתחם שיקול הדעת הנתון לממשלה, כרשות המבצעת של המדינה, בנוגע למדיניות העסקתם של עובדים זרים בישראל – כך על פי הנטען – הינו רחב ביותר. לאור האמור, טוענת המדינה כי החלטה 4024 של הממשלה נמצאת בתוככי מתחם הסבירות וכי אין עילה משפטית כלשהי להתערב בה.

 

8.        העותרות מצידן הגישו תגובה להודעת העדכון, בה הבהירו כי הן עומדות על כל האמור בעתירתן ועל הסעדים המבוקשים בה. העותרות טוענות כי החלטת ועדת השרים והחלטה 4024 של הממשלה אינן משנות את מצבם של עובדי יילמזלר. יתרה מזאת. העותרות מדגישות כי עובדים זרים אחרים העובדים בענף הבניין, אינם מועסקים עוד על ידי חברות בניין, אלא באמצעות תאגידים מורשים המספקים כוח עבודה לחברות הבניין. עובדים אלה כפופים, כאמור, לנוהל "שמיים סגורים" ולנוהל "מעבר עובד ממעסיק למעסיק", המאפשרים מעבר של עובדים מחברת כוח אדם אחת לאחרת אחת לרבעון. ואילו יילמזלר – כך טוענות העותרות – נותרה חברת הבניין היחידה בישראל, שבידיה היתרים להעסיק עובדי בניין לא ישראלים באופן ישיר, ואשר עובדיה סובלים מכבילתם המוחלטת ומהמשך הפגיעה בזכויותיהם.

 

9.        ביום 8.2.06 הגישו העותרות בקשה לצירוף מסמכים, אשר יש בהם, על פי הנטען, כדי לשפוך אור על תוצאותיו הקשות של ההסדר נשוא העתירה ועל פגיעתו בזכויות עובדי חברת יילמזלר. המסמכים אותם מבקשות העותרות לצרף הם החלטות של שלוש ערכאות שיפוטיות בתביעה שהגיש מושב יגל נגד חברת יילמזלר. במסגרת התביעה נדרשה חברת יילמזלר לפנות מבנה במושב בו שיכנה את עובדיה. ניטען כנגדה כי שיכנה בבית המיועד למגורי משפחה אחת כמאה מעובדיה תוך פגיעה בזכויותיהם. בית משפט השלום, בית המשפט המחוזי ולבסוף בית משפט זה, כך טוענות העותרות, קיבלו את טענותיו העובדתיות של מושב יגל בעניין זה.

 

           יילמזלר טוענת בתגובתה כי תנאי שיכונם של עובדיה כלל אינם חלק מהעתירה, והינם, אם בכלל, נושא לבירור עובדתי במסגרת הליכים אחרים. הציטוטים מתוך פסקי הדין אותם מבקשות העותרות לצרף, כך נטען, הם בבחינת אמרות אגב, שנאמרו במסגרת הדיון בצו הזמני וזאת בטרם נתבררה התביעה עצמה. לבסוף, טוענת יילמזלר כי פקחי משרד העבודה והרווחה – האגף לאכיפת חוקי העבודה, ערכו ביקורת על מגורי העובדים ששוכנו במושב יגל. מן הדו"ח שנערך עולה, כך על פי הנטען, כי תנאי מגוריהם של העובדים הינם בהתאם לנדרש וכי יילמזלר עברה את הביקורת לאחר שתוקנו ליקויים מינוריים. יילמזלר מבקשת, אפוא, לצרף מטעמה את דו"ח ביקורת מגורי עובדים זרים של משרד העבודה והרווחה, האגף לאכיפת חוקי עבודה מיום 8.11.05 וכן את דו"ח ביקורת תיקון הליקויים, על מנת להוכיח כי אין יסוד לטענות העותרות.

 

פסק הדין בבג"ץ 4542/02

 

10.      ביום 30.3.06 ניתן על ידי בית משפט זה פסק הדין בבג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל (להלן: בג"ץ 4542/02). העתירה בבג"ץ 4542/02 הוגשה, בין השאר, על ידי העותרות שלפנינו. ניטען במסגרתה כי הסדר הכבילה למעסיק, שחל על העובדים הזרים בישראל, פוגע פגיעה חמורה בזכויותיהם של עובדים אלה. בית המשפט העליון קיבל את העתירה. בפסק דין מקיף (שנכתב על ידי השופט א' לוי, אליו הצטרפו בהסכמה הנשיא א' ברק והמשנה לנשיא מ' חשין), עמד בית המשפט, תחילה, על מציאות העסקתם של העובדים הזרים בישראל. מצבם של העובדים תואר (בסעיף 27 לפסק הדין) כדלקמן:

 

בחינת מציאות העסקתם של עובדים זרים בישראל במהלך שנים אלו מגלה תמונה קשה ומכבידה. כמתברר, הגעתם לישראל של עובדים ממדינות זרות מתאפשרת לכתחילה לאחר שאלה משלמים סכומי-כסף גבוהים – לעיתים תוך משכון רכושם ונטילת הלוואות – למתווכים וסוכנויות כוח-אדם. סכומי-כסף אלה מתחלקים בין חברת כוח-האדם במדינת המוצא לבין מתווכי כוח-האדם בישראל (מבקר המדינה – דוח שנתי 53ב, ע' 655-656; עב (חיפה) 1565/05 רוזנר נ' משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה, טרם פורסם, 14.7.2005). באופן זה, "הרווח הגלום בעצם הבאת העובדים הזרים מחו"ל (הנובע מתשלומים שהעובדים הזרים מוכנים לשלם בארץ מוצאם בתמורה לזכות לעבוד בישראל) מניע מתווכים שונים להביא עובדים זרים לישראל במספרים גדולים ככל שניתן, בין אם יש להם מקום עבודה בישראל... ובין אם לאו" (המלצות הצוות הבין-משרדי, ע' 11).

 

השכר המשתלם לעובדים זרים הנו, על-פי רוב, נמוך, תכופות אף משכר-המינימום. דוח מבקר המדינה לשנת 1999 מצא כי:

 

"התמריץ הכלכלי העיקרי להעסקת עובדים זרים הוא עלותם הנמוכה מעלות העובד הישראלי, ונכונותם לעבוד ללא זכויות סוציאליות ובתנאים שאינם מקובלים על העובד הישראלי... העובדים הזרים הנם המגזר הפגיע ביותר, מבחינת ההפרה של חוק שכר מינימום. ניצול העובדים הזרים בידי המעסיקים עולה גם מסקר של הרשות לתכנון כוח אדם, ב-1998, על עובדים זרים ללא היתר בישראל. כ-70% מהמרואיינים השתכרו פחות משכר המינימום לשעה...". (דוח שנתי 49, ע' 278-279).

 

אף תנאי העבודה והמחייה המוצעים לעובדים זרים – ירודים, ונמצא כי רבים מהם מתגוררים בצפיפות רבה ובתנאי-דיור קשים (ראו דוח שנתי 46, ע' 476, 493; תפ (ירושלים) 106/03 מדינת ישראל נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ, טרם פורסם, 5.12.2005). הם אינם נהנים מהגנתה האפקטיבית של חקיקת המגן (ראו ע' ידלין "עבודה זרה בישראל" ספר מנחם גולדברג (א' ברק, ס' אדלר, ר' בן-ישראל, י' אליאסוף, נ' פינברג, עורכים, תשס"ב-2001), ע' 350 והאסמכתאות שם; עב (באר שבע) 1347/03 אצובה נ' "סנסרה" ניהול מועדוני בריאות בע"מ, טרם פורסם, 3.3.2005); הם חשופים להתעמרות, ניצול ועושק (ראו רע"פ 10255/05 חננה נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, החלטה מיום 7.11.2005; וראו גם בדוח משרד המשפטים, משרד העבודה והרווחה ומשרד החוץ "יישום האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות" (1997), ע' 27), ומתקשים – בין היתר בשל היעדר הידע והממון הנדרשים לצורך ניהול הליך משפטי, והתלות הרבה במעסיקיהם – להביא את עניינם לפתחן של ערכאות (ראו ע"ע 1064/00 קיניאנגו'י נ' אוליציקי עבודות עפר, פד"ע לה 625, 638).

 

 

           על רקע מציאות קשה זו, זו בא בית המשפט לכלל מסקנה כי הסדר הכבילה למעסיק פוגע בזכויות היסוד של העובדים הזרים לכבוד ולחירות. בית המשפט פירט כי נוכח הסכומים הגדולים שמשקיע העובד ברכישת האפשרות לעבוד בישראל, הזיקה בין רישיון הישיבה בישראל לבין עבודה עבור מעסיק אחד, פוגעת פגיעה קשה באוטונומית הרצון של העובד הזר, המהווה היבט מרכזי של זכות האדם לכבוד. הסדר הכבילה למעסיק, כך נקבע, כורך בין אקט ההתפטרות – פעולה לגיטימית וזכות יסוד הנתונה לכל עובד, לבין סנקציה חמורה – אבדן רישיון הישיבה בישראל של אדם המבקש לסיים את יחסי העבודה. זאת תוך פגיעה בזכותו של העובד לפעול בשוק העבודה כאדם חופשי. "כריכתו של אקט ההתפטרות בפגיעת לוואי קשה" – כך הובהר בפסק הדין – "כמוה כשלילת האפשרות של היחיד לבחור עם מי להתקשר בחוזה עבודה, וכפייתו של האדם לעבוד בשירותו של אחר שלא לפי רצונו. באופן זה לא אך הזכות לחירות נמצאת חסרה, אלא נוצר משטר משפטי ייחודי שהנו זר על פי טבעו לעקרונותיו היסודיים של משפט העבודה, לערכו המוסרי של חוזה העבודה, ולתכליתו הבסיסית של חוזה העבודה בהבטחת קיומו הכלכלי של העובד, כבודו וחירותו. בכך ניתן בידי מעסיקו של העובד הזר כלי אכיפה בלתי מוכר במשפטנו – שדחה מעליו את הרעיון בדבר אכיפת חוזה עבודה (ראו סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970). בכך ניטלת מהעובד היכולת הבסיסית ביותר לשאת ולתת אודות התמורה שיקבל בעבור כוח העבודה שלו, אודות תנאי העסקתו וזכויותיו הסוציאליות" (שם, בסעיף 32). הסדר הכבילה למעסיק, כך הוסיף בית המשפט וקבע, אינו עומד גם במבחן המידתיות. לאור האמור, הורה בית המשפט למשיבים "לגבש הסדר העסקה חדש – מאוזן ומידתי – ביחס לעובדים [הזרים], אשר לא ייסד עצמו על כבילת העובד המגיע לישראל למעסיק יחידי, ויימנע מכריכת פעולת ההתפטרות בסנקציה כלשהי, ובכלל זה אובדן המעמד בישראל".

 

11.      בעקבות פסק הדין בבג"ץ 4542/02, נתבקשו הצדדים להודיע לבית המשפט את עמדתם בנוגע להשלכות פסק הדין הנ"ל על העתירה שלפנינו. מהודעות הצדדים עולה כי העותרות כמו גם המשיבים אוחזים בעמדתם. לשיטתן של העותרות, פסק הדין בבג"ץ 4542/02 מחזק את עתירתן והדברים האמורים בו יפים מקל וחומר ככל שמדובר בהסדר הכבילה הספציפי של עובדי יילמזלר. ההסדר נשוא עתירה זו, כך סבורות העותרות, צריך להתבטל אף הוא, בהיותו הסדר ייחודי ונוקשה אף יותר מן ההסדר שחל על כלל העובדים הזרים בישראל. המשיבים מצידם סבורים כי אין בבג"ץ 4542/02 כדי לשנות מתגובתם. לשיטתם, קיים שוני מהותי ורלבנטי בין עובדי חברת יילמזלר לבין העובדים הזרים האחרים, אשר נדרשו לשלם סכומי כסף גבוהים עבור הגעתם לישראל. המשיבים סבורים כי בהתחשב בהסדרי העסקתם המיוחדים של עובדי יילמזלר, בפיקוח המוגבר על העסקתם, בכך שמדובר בהסדר חריג ומיוחד ובכך שההסדר אמור להסתיים בסוף שנת 2007 – יש לאבחן בין הסוגיה הקונקרטית נשוא עתירה זו לבין הסוגיה הכללית שנידונה בבג"ץ 4542/02.

 

בחינת ההסדר החל על עובדי יילמזלר

 

12.      אין חולק כי הסדר האופסט שבין ממשלת תורכיה לבין התעשייה הצבאית, העומד ברקע עתירה זו, מערב אינטרסים ציבוריים חשובים של מדינת ישראל. קבלת העתירה, תוך חיובה של המדינה להחיל על עובדי חברת יילמזלר את ההסדרים החלים על כלל העובדים הזרים בענף הבניה, ככל שהדבר נוגע למעבר ממעסיק למעסיק, עשויה לגרום לפגיעה קשה באינטרסים חיוניים של המדינה, שכן משמעה אחת משתיים: מתן אפשרות לחברת יילמזלר להעסיק עובדים חדשים מתורכיה, במקום עובדים שיעזבוה ויעברו למעסיקים אחרים. דרך פעולה זו תפתח פתח להבאת עובדים זרים חדשים לישראל ללא אפשרות הגבלה, זאת בניגוד מוחלט למדיניות "השמיים הסגורים" בה נוקטת הממשלה, במטרה לצמצם את מספר העובדים הזרים ולעודד ישראלים להשתלב מחדש בשוק העבודה. מדיניות זו, כך הבהירו המשיבים, הביאה בשנתיים האחרונות לכניסתם לענף הבניין של אלפי עובדים ישראלים חדשים. היא אף אושרה במספר החלטות של בית משפט זה, תוך שנקבע כי לא נפל בה פגם וכי אין עילה להתערב בה (בג"ץ 8155/03 א. ארנסון בע"מ נ' הממונה על יחידת הסמך לעניין הטיפול בעובדים זרים (טרם פורסם); בג"ץ 3541/03, בג"ץ 6755/03 א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם); בג"ץ 1963/04 רסידו פי.ב בע"מ נ' שר התמ"ת (טרם פורסם); בג"ץ 10692/03 פלסים חברה לפיתוח ולבניין בע"מ נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם)). האפשרות השניה העומדת בפני המדינה היא שלא להתיר ליילמזלר להביא עובדים חדשים מתורכיה במקום עובדים שיעברו למעסיקים אחרים. ודוק – העסקתו של עובד שיעבור למעסיק שאינו חברת יילמזלר, שכאמור, בעליה תורכיים, לא תחשב כמימוש התחייבות רכש הגומלין, זאת בהעדר אישור של משרד ההגנה התורכי לגבי זהות המעביד. כיוון שכך, דרך פעולה זו תגרום להפרת הסכם האופסט עם תורכיה ועלולה להביא, כך הצהירו המשיבים, לפגיעה קשה בתעשייה הצבאית בפרט וביחסי החוץ והביטחון של ישראל בכלל. לעניין זה הודגשה חשיבותה הרבה של מערכת היחסים האסטרטגית של מדינת ישראל עם תורכיה ואת היותה של תורכיה אחת מבעלות בריתה החשובות של ישראל.

 

13.      אכן, החשש לפגיעה באינטרסים חשובים של המדינה הינו כבד משקל. אולם במקרה דנן הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות לא משום חשש זה, אלא מפני ששוכנעתי כי העתירה לגופה אינה מוצדקת וכי זכויותיהם של העובדים הזרים, עליהם מבקשות העותרות להגן, אינן נפגעות במידה המצדיקה את התערבותנו.

 

           מצבם של עובדי חברת יילמזלר שונה לאין ערוך ממצבם של העובדים הזרים שעניינם נידון במסגרת בג"ץ 4542/02, זאת בשל צירופם של מספר גורמים שחברו זה לזה בענייננו. ראשית, אין מחלוקת כי עובדי חברת יילמזלר אינם נדרשים לשלם סכומי כסף גבוהים עבור הגעתם לישראל לצורכי עבודה בשירותה של יילמזלר. בפסק הדין בבג"ץ 4542/02 הדגיש בית המשפט כי "שאלת פגיעתו של הסדר הכבילה למעסיק בזכויותיו של העובד לכבוד ולחירות אינה יכולה להיבחן בחלל ריק. עליה להיבחן בנתון למציאות העסקתם של עובדים זרים בישראל. עליה לגלות רגישות לנסיבות המורכבות בעטיין מתאפשרת הגעתם לישראל של עובדים זרים לכתחילה. עליה להביא בחשבון את מעמדה המיוחד של קבוצת העובדים הזרים בשוק העבודה הישראלי – קבוצה המורכבת מעובדים חלשים, 'ארעיים', עניים ובלתי מאורגנים. עליה להביא בחשבון את פערי הכוחות האדירים שבין העובד הזר לבין המדינה הקולטת אותו – בתנאיה – לשוק העבודה שלה, ולבין סוכנויות התיווך וחברות כוח-האדם הפועלות בגדרי שוק עבודה זה" (שם, בסעיף 28 לפסק הדין. הדגשות הוספו – א' ר'). ואמנם, בהמשך דבריו עומד בית המשפט על מציאות זו:

 

"עובדים זרים המגיעים לישראל כדי לעבוד בה" – כך מובהר – "עושים כן על רקעה של מצוקה כלכלית ורצונם לפרנס את משפחותיהם. בתהליך הגעתם נגבים מהם, לא אחת, סכומי כסף גבוהים – לעתים סכומי עתק במושגים המקובלים בארצות מוצאם – בתמורה להסדרת נסיעתם ושהייתם כאן. מטעמים אלו, גירוש מישראל בטרם היה סיפק ביד העובד להשתכר סכום כסף – למצער כזה שיש בו "לכסות" את חובו – הנה פעולה הכרוכה בפגיעה כלכלית אנושה בעובד ובתלויים בו" (סעיף 28 לפסק הדין. הדגשות הוספו – א' ר').

 

ובמקום אחר נאמר:

 

על-פי הסדר הכבילה למעסיק, רישיון הישיבה שניתן בידי העובד הזר המגיע לישראל מותנה בעבודה עבור מעביד מסוים ששמו נקוב ברישיון הישיבה. הפסקת העבודה עבור מעסיק זה – ויהא הטעם לכך אשר יהא – פירושה פקיעת רישיון הישיבה בישראל. נוכח הממון והמאמץ שמשקיע העובד הזר ב"רכישת" האפשרות לעבוד בישראל לתקופה קצובה, ברי כי זיקה זו שבין תוקף רישיון הישיבה לבין עבודה עבור מעסיק יחידי פוגעת פגיעה קשה באוטונומיית רצונו... (סעיף 31 לפסק הדין. הדגשות הוספו – א' ר').

 

 

           מסקנתו של בית המשפט בבג"ץ 4542/02 הנ"ל, נגזרה, אפוא, במידה רבה מן הרקע העובדתי המתואר. במקרה שלפנינו, כאמור, שונים הם פני הדברים: העובדים התורכים אינם נדרשים לשלם סכומי עתק לגורמים מתווכים או לחברות כוח אדם כדי להגיע לישראל על מנת לעבוד אצל יילמזלר. היפוכם של דברים הוא הנכון: יילמזלר היא שנושאת בהוצאות הבאתם של העובדים לישראל, לרבות עלויות הבדיקות הרפואיות, ההטסה לישראל וביטוחיהם הרפואיים. לאור האמור וכפי שמציינים המשיבים בתגובותיהם, בצדק, עובד חברת יילמזלר שאינו מרוצה מתנאי העסקתו, רשאי לסיים את יחסי עבודתו עם החברה, לשוב למדינת מוצאו, אף זאת על חשבון יילמזלר (למעט בנסיבות חריגות בהן העובד פוטר בשל נזק והפסד שגרם לחברה בכוונה וביודעין), וזאת בלא שרובץ על גבו חוב מכביד. אכן, לעובד הזר, שנכנס לישראל במסגרת הסדר האופסט, אין זכות קנויה לעבוד בישראל; קל וחומר שאין לו זכות קנויה לעבוד בכל מקום עבודה שבו יחפוץ או אצל כל מעביד שבו יבחר. עם זאת, עובד שחזר לתורכיה יוכל, במידה שיחפוץ בכך, לנקוט בהליכים הדרושים לשם העסקתו על ידי מעביד ישראלי חלופי, ככל אזרח זר המבקש להיות מועסק בישראל.   

 

14.      זאת ועוד. שוכנעתי כי קיים שוני משמעותי בין עובדי יילמזלר לבין עובדים זרים אחרים, המוצא את ביטויו בשורה של פרמטרים נוספים. כך, הליך ההתקשרות עם עובדי יילמזלר נעשה בחסות ממשלת תורכיה ובפיקוחה: הסכם העבודה עם העובדים מנוסח ונערך על ידי משרד העבודה התורכי ביחד עם משרד ההגנה התורכי; ההסכם מנוסח בתורכית, שפת אימם של העובדים, ועותק ממנו נשמר בתיק שבהנהלה המחוזית של לשכת התעסוקה התורכית; הסכם העבודה נחתם בתורכיה, כהסכם משולש – על ידי העובד, חברת יילמזלר וכן נציג משרד העבודה התורכי; ההסכם מקנה לעובדי יילמזלר זכות תביעה נגד יילמזלר גם בתורכיה. אף בכך שונה מצבם מעובדים זרים אחרים, שגירושם מישראל לארץ מוצאם עלול לסתום את הגולל על יכולתם לעמוד על זכויותיהם מול מעבידם הישראלי. אשר לתנאי העבודה של עובדי חברת יילמזלר – העסקתם של עובדים אלה מחייבת עמידה בתנאים קפדניים ביותר, שנקבעו על ידי הרשויות התורכיות. המשיבים מצהירים כי העובדים זוכים לתנאי עבודה טובים, לרבות קבלת שלוש ארוחות ביום, מגורים וביטוח רפואי המשולמים כולם על ידי יילמזלר. פעילותה של חברת יילמזלר, ככל שהיא נוגעת לשמירה על זכויות העובדים התורכים המועסקים על ידה בישראל, נתונה לפיקוח ממוסד ולביקורת הדוקה של מספר גופים, הן מן הצד התורכי והן מן הצד הישראלי: משרד העבודה התורכי מגייס את העובדים, עורך את הסכם העבודה עימם וחותם עליו, כאמור, כצד שלישי, יחד עם העובד ועם חברת יילמזלר. באופן זה מתאפשר מעקב של הרשויות התורכיות על תנאי העסקת העובדים. עוד הוצהר כי הלכה למעשה, משלחת מטעם משרד ההגנה התורכי ביקרה בישראל על מנת לבחון את תנאי העסקתם של העובדים ביילמזלר; רשות הפיקוח התורכית על הסדר האופסט מפקחת על העברות הכספים והתשלומים לעובדים. הכספים (לפחות 75% ממשכורת העובדים) מועברים לחשבון מרכזי המתנהל בבנק בתורכיה ומאותו חשבון מועברים הכספים לחשבונות הפרטיים של העובדים. מן הצד הישראלי מתקיים פיקוח הדוק לא פחות: תע"ש מעבירה לרשויות התורכיות העתקים של כל ההעברות הכספיות לחשבונות העובדים ובתמורה נהנית מזיכוי בגין רכש גומלין בסכום הכולל של העברות אלה; משרד התמ"ת הישראלי, האחראי על קיום הסכם האופסט, מקיים ביקורות אצל חברת יילמזלר. כפי שפורט בתגובת המדינה, עורכת יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התמ"ת בדיקות באתרים השונים של החברה ברחבי הארץ. בבדיקה האחרונה שנערכה, נמצא כי כלל עובדי החברה מועסקים בתנאים נאותים, כי שכרם אינו נופל משכר המינימום הקבוע בחוק וכי תנאי מגוריהם באתרי החברה סבירים. עוד הצהירה המדינה כי במקומות בהם נמצאו ליקויים נערכה ביקורת חוזרת, שהעלתה כי מרביתם תוקנו. המדינה הוסיפה והצהירה כי יחידת הסמך תמשיך ותבחן נקיטה באמצעים בהתאם לסמכויותיה לפי חוק למניעת ליקויים נוספים בעתיד. כזכור, בהחלטת ועדת השרים מס' עז/3, שאושרה בהחלטה מס' 4024 של הממשלה, נקבע כי יש "להנחות את הממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה לבצע פיקוח תקופתי מיוחד לגבי תנאי העסקתם של עובדי החברה, לצורך הבטחת תשלום שכר ותנאים נלווים לעובדים בהתאם לחוק"; בנוסף, משרד העבודה והרווחה הישראלי עורך אף הוא באופן קבוע ביקורות בנוגע להתנהלות יילמזלר עם עובדיה.   

 

15.      מן המקובץ ולאחר שעיינו בכל המסמכים הנוספים שצרופם נתבקש עולה, כי מצבם של עובדי חברת יילמזלר שונה באופן מהותי ממצבם של העובדים הזרים, שעניינם נידון בבג"ץ 4542/02 הנ"ל. בנסיבות המתוארות, נחה דעתי כי זכויותיהם של עובדי יילמזלר נשמרות, הודות לפיקוח הקפדני המופעל הן מן הצד התורכי והן מן הצד הישראלי. אכן, ההסדר נושא העתירה הינו הסדר חריג ומיוחד. נציג המדינה הדגיש בפנינו את החלטה מס' 4024 של הממשלה לפיה לא ניתן יהיה, בעתיד, לעשות הסדר נוסף להבאת עובדים זרים או להעסקתם כחלק מעסקאות רכש גומלין, ללא אישורה של הממשלה. במצב דברים זה, בהתחשב באינטרסים של חוץ וביטחון של המדינה המוטלים על הכף כמו גם בכך שההסדר הנדון אמור לבוא על סיומו בתום שנה זו, וכי תנאי ההעסקה של העובדים הוכתבו על-ידי ממשלת תורכיה, מתוך דאגה כנה לתנאי העסקתם של אזרחיה – אין מקום להעניק סעד לעובדים – סעד שספק אם הם חפצים בו. הייתי מציע לחבריי לדחות את העתירה. 

 

16.      קראתי בעיון את פסק דינו המקיף של חברי, השופט א' א' לוי ואת פסק-דינה של חברתי, השופטת א' חיות. מסכים אני מבחינה עקרונית עם כל האמור בהם. אכן, אין ולא יכול להיות חולק כי הסדר הכבילה למעסיק הוא בבחינת רעה חולה, ופגיעתו בעובדים הזרים קשה היא ביותר.

 

           במסגרת פסק דינו רחב היריעה, הקדיש חברי כעמוד ומחצה לבחינת "הפגיעה בפועל" בעובדי יילמזלר. בדונו בביטויה הקונקרטי של הפגיעה בעובדים, מגיע הוא למסקנה כי "התמונה העובדתית אינה נהירה עד תומה", אך קובע כי מבחינתו, די לו "בחשש הממשי הקם ועולה מן הדברים, כי זכויותיהם של עובדי יילמזלר עלולות להימצא נפגעות מהיבטים שונים". מוקד הדברים אליבא דידו הוא, אפוא, "במצב הנורמטיבי שיצרה החלטת הממשלה" ((סעיפים 19 ו-20 לחוות דעתו. ההדגשה במקור). ודוק – כאן טמון סלע המחלוקת בינינו: סומך אני ידי על ההלכה שנפסקה בבג"צ 4542/02 כמו גם על רוב רובו של הניתוח המשפטי שערך חברי במסגרת חוות דעתו הנוכחית; יחד עם זאת, סבור אני כי אין בית משפט זה יכול לערוך את הדיון המשפטי במנותק מן המסכת העובדתית המתקיימת בפועל. בענייננו, מדובר בקבוצת עובדים ייחודית, ובנסיבות המיוחדות שהובאו בפנינו – כך הדגשתי וכך חוזר אני ומדגיש – אין מקום לקבל את העתירה.

 

17.      במקרה שלפנינו, לא ניתן לבחון את יחסי העבודה הפרטניים שבין הצדדים – העובד הזר מזה והמעביד מזה – במנותק ממכלול הגורמים המעורבים בהתקשרות שביניהם. במקרה שלפנינו, התקשרות העובדים הזרים עם יילמזלר חוסה תחת ההסכם שבין ממשלות ישראל ותורכיה, על מנגנוני הפיקוח ההדדיים הכלולים בו, והמהווים מעין "הגנה קיבוצית" לעובדי יילמזלר. הסכם העל שבין הממשלות מעצים את כוחם של עובדי יילמזלר; עובדים אלה נהנים מלכתחילה ממעמד שונה מזה של עובדים זרים אחרים, שכן ממשלת תורכיה היא המייצגת אותם, היא שניהלה את המשא ומתן על תנאי עבודתם והיא שאמונה על הבטחת התנאים שנקבעו. במקרה הנדון, השמירה על זכויות עובדי יילמזלר אינה נתונה לחסדי המעביד גרידא, אלא היא שלובה באינטרסים פוליטיים בינלאומיים, הנובעים מיחסי שתי המדינות. הנה כי כן, עובדי יילמזלר מועסקים במסגרת הסדר ממשלתי, מכוח הסכם מדיני, המשית על קבלן המשנה הפרטי (יילמזלר) חובות שאינן חלות ככלל על קבלני כוח האדם הפרטיים. אין להתעלם מן המטרה הברורה של הסכם האופסט הבין-מדיני, העומד ברקע העסקתם של העובדים. בעוד שככלל, ההנחה היא שמעביד, המונע מאינטרסים כלכליים, עשוי לגרוע מתנאי עובדיו, הרי שבמקרה הנדון, האינטרס של ממשלת תורכיה הוא שיזרום אליה כסף זר – שכר העובדים. בנסיבות אלה, חזקה על ממשלת תורכיה שתעמוד על כך, ששווה הערך הכלכלי עליו הוסכם יעבור בפועל, שהרי זו תכליתו העיקרית המוצהרת והמוסכמת של ההסכם.

 

18.      לבסוף אציין כי בחינת נפקותה האופרטיבית של חוות דעתו של חברי מעלה את השאלה אם אמנם תתקבל התוצאה המוצעת, האם יוטב מצבם של עובדי יילמזלר? מאחר שביטול מדיניות השמים הפתוחים אינה עומדת עוד על הפרק, קבלת עמדתו של חברי משמעה ביטול הסכם האופסט, וכפועל יוצא מכך – שלילה מוחלטת של האפשרות, שניתנה בידי עובדי יילמזלר, להרוויח את מטה לחמם בישראל. דומני, בהתחשב במצבו הקשה של שוק התעסוקה התורכי, עליו עמד גם חברי בחוות דעתו, כי פגיעתה הממשית של החלטה כזו בעובדי יילמזלר תהא קשה ביותר, ותעלה עשרות מונים על החששות התיאורטיים שמעלה חברי בחוות דעתו. עניינם של העובדים הזרים וטובתם הם שעומדים בראש מעייניה של החלטתי. מצטרף אני בכך אף לדבריה של חברתי השופטת א' חיות כי המדובר בהסכם קצוב בזמן הנתון לפיקוח מיוחד, וכי כל שינוי יצדיק בחינה מחודשת של בית משפט זה.

 

                                                                                      המשנה-לנשיאה

 

השופט א' א' לוי:

1.        בתאריך 30.3.06 פסק בית-משפט זה, כי נוהל אשר התנה את זכאותו של עובד זר לרישיון שהייה ועבודה בישראל בדבקותו במעסיק אשר שמו מוטבע ברישיון, בטל מחמת פגיעתו המופרזת בזכויות יסוד (בג"צ 4542/02 עמותת "קו לעובד" ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', טרם פורסם). הנוהל, נקבע, עמד בניגוד חריף לעקרון מהותי במשפט העבודה – זכותו של אדם לחדול מעשייה בשירותו של מעסיק שאין הוא חפץ עוד בקשר עמו, בלא שהדבר יהא כרוך בסנקציה כה חמורה, עד שאל-מולה שוב אין סיומם של יחסי העבודה נדמה כדאי. נטלת מאדם את זכותו זו – ועמה יסוד-מוסד בעקרון התחרות בין מעסיקים – גדֵל במידה ניכרת הסיכון להפרת זכויותיו כעובד. הפרה זו, יודעים אנו, מגעת לא אחת כדי ניצול קשה. שוללת היא מן העובד את המגן הממשי האחד שעוד נותר לו – כוח השוק שלו. וכך, בהיעדר תחושה של אחריות מוסרית, אשר דומה כי זה מכבר נשתכחה מלב רבים, כמו נשמט המתרס האחרון בפני השתלטותה של השקפה, החותרת לטשטוש דמותו של העובד כאדם ולצמצום הוויתו, משל לא היה הוא אלא זוג ידיים עובדות, מכשיר בשימושו של המעסיק וכלשון הפילוסוף האתונאי – "קנין חי, כלי המבוּכר על שאר הכלים" (אריסטו פוליטיקה א' 21 (חיים י' רות מתרגם, תש"י)).

 

           ההלכה העקרונית בדבר בטלותו של "הסדר הכבילה" שרירה וקיימת, גם אם טרם יושמה כל צורכה (ראו בג"צ 4542/02 הנ"ל, החלטות מן החודשים אוקטובר-דצמבר 2006; וכן מוקד סיוע לעובדים זרים וקו לעובד כבילת מהגרי עבודה לתאגידים 11 (מרס 2007), וחירות בע"מ – כבילת מהגרי עבודה לתאגידים 14, 38 (אוגוסט 2007)). היא יצרה מצב משפטי חדש, בגדרו שוב אין הדין מוכן להשלים עם קביעתם של הסדרים שרוחם דומה. היא משמשת נדבך מרכזי במסגרת הנורמטיבית מכוחה מועסקים מהגרי עבודה בישראל. היא צופה פני הווה ועתיד כאחד. היא מחייבת את רשויות השלטון כולן, ובפרט את הממשלה. כל עוד תקפה היא, נדרשים לה גם בתי-המשפט – תהא זו ערכאה דנן, יהיו אלה בתי-המשפט לענינים מנהליים, ערכאות העבודה או בתי-הדין למשמורת.

 

2.        טרם יבשה הדיו על אותה הלכה, והנה שבה שאלת הכבילה ומונחת לפתחנו כבראשונה. הפעם, נטען, עוטה היא לבוש חדש, המבקש להבדילה מן הסוגיה שהוכרעה. מביאה היא בפנינו הסדר פרטני ומיוחד אשר אינטרסים ביטחוניים, כלכליים ופוליטיים כבדי משקל משמשים לו מצע. הסדר זה תחוּם בהיקפו ונוגע, לכאורה, לענינם של כמה מאות עובדים לכל היותר. חריפותו מוקהית – הכל על-פי הטענה – נוכח עוצמתה הנמוכה של הפגיעה המוסבת בפועל. בכל אלה מצא חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין, טעם לחרוג מן ההלכה שנפסקה. עמדתי שונה. אימוץ גישתו של חברי אין פירושו אלא הסגתה של המציאות הנורמטיבית אחור, וחזרה למצב משפטי קודם שנמצא בלתי ראוי. לוּ נשמעה דעתי, עושים היינו צו מוחלט, הקובע כי מרכיב הכבילה בהחלטת הממשלה לא יוכל לעמוד, באשר אין הוא עולה בקנה אחד עם הוראות הדין הקיים.

 

הכבילה – פנים רבות לה, אך תוצאתה אחת                                                      

3.        בפרשת "קו לעובד" הנ"ל עמדנו, חברַי ואני, בקצירת האומר על השפעותיה השליליות של כבילת עובדים זרים למעסיקיהם, בעולם בכלל ובישראל בפרט (ראו בין היתר שם, בפסקאות 24 ו-38 והמובאות המוזכרות). ביני לבין עצמי תהיתי אם לא די היה ביריעה הנורמטיבית שנפרשֹה באותה פרשה. על דברים שכתבתי אני – לא אעיד, אך כלום יימצא קורא לפסק-הדין ולא תהדהד באוזניו שאלתו הנוקבת של המישנה לנשיא חשין אשר הקשה: "מה היה לנו שכך נוהגים אנו בעובדים הזרים, באותם בני-אנוש המרחיקים מביתם ונפרדים מיקיריהם כדי לְחַיּוֹת את נפשותיהם ואת נפשות משפחותיהם. כלימה תכסה את פנינו בראותנו כל אלה, וכיצד נחריש?" (שם, בפסקה הרביעית לדבריו).

 

           נדרשים אנו אפוא, והפעם הזו במשנה תוקף, לחזור ולהדגיש עד מה רעה היא פגיעתם של מנגנוני הקשירה למעסיק, ומה עמוק העוול שהשלמה עמם מסבה. ומתוך שנעמוד על אלה, מענה יימצא לנו גם לטענות בהן מתייחדת פרשה זו שבפנינו.

 

4.        בארבע קצוֹת תבל ניצבים מהגרי עבודה בפני הסדרים, אשר חרף לשונותיהם הרב-גוניות, האמצעים ההטרוגניים המשמשים בהם וענפי העבודה השונים להם הם נוגעים, חולקים כולם מטרה דומה – כבילתו של עובד למעסיקו. בנוטלה מן המועסק את ההגנה הטבועה ברעיון השוק החופשי, חושפת אותו הכבילה לפגיעות בהיבט השכר, לרבות תשלומו של גמול נמוך מן הקבוע בחוק וקיזוז אסור מן השכר המשולם, לקביעתן של שעות עבודה ממושכות הרבה מעבר למותר, לתפיסת מסמכי המסע בידי מעסיקים כערובה להמשך קיומו של קשר העבודה, למגורים בתנאים ירודים, לשלילתו של טיפול רפואי נאות, לניוד כפוי, ולא אחת אף לפגיעות מיניות וכליאה של ממש. דמיון רב, מפתיע ובה במידה מצער, מתגלה בין מדינות הרחוקות מילין רבים האחת מרעותה ובין עמים זרים בתכלית זה לזה, כאשר מדובר ביחס למהגרי עבודה. 

 

5.        בביטוין של מקצת תופעות אלו בישראל עסק מבקר המדינה בדו"חות שיצאו תחת ידו (מבקר המדינה דו"ח שנתי 49 279 (1998); מבקר המדינה דו"ח שנתי 55ב 379 (2005)). כתבו עליהן גם מלומדים (ראו, בין היתר, עמירם גיל ויוסי דהאן "בין ניאו-ליברליזם לאתנו-לאומיות: תיאוריה, מדיניות ומשפט ביחס לגירוש מהגרי-עבודה בישראל" משפט וממשל י(1) 347, 361 (2006); אדריאנה קמפ ורבקה רייכמן "'עובדים זרים' בישראל" מידע על שוויון 13 1, 13 (2003)). היטיב לתארן שנתון האגודה הישראלית למשפט העבודה, משנת תשס"ד:

 

"'הסדר הכבילה' הוביל לתופעות נרחבות וקשות של ניצול ופגיעה בזכויות האדם של העובדים הזרים. מעסיקים רבים ניצלו עובדים זרים בצורות שונות. 'מגלגלים' על העובדים אגרות ומיסים שעל [המעסיקים] לשלם למדינה, מנכים ממשכורות העובדים הזרים תשלומים גבוהים בתואנות שונות ומשכנים את העובדים בתנאי דיור עלובים. חלק גדול מהמעסיקים אינם משלמים לעובדים הזרים בעבור כל שעות העבודה שלהם, משלמים פחות משכר-המינימום ואינם משלמים בעבור שעות עבודה נוספות. מעסיקים רבים אינם משלמים ביטוח רפואי בעבור עובדיהם, ומתנערים מהם כאשר הם נפגעים בתאונות-עבודה וזקוקים לטיפול רפואי". [שרון אסיסקוביץ "הכלכלה הפוליטית של הגירות עבודה לישראל ומדיניות ההגירה כלפי עובדים זרים בשנות התשעים" עבודה, חברה ומשפט י 79, 90 (2004)]

 

6.        אך תוצאותיה השליליות של כבילת עובדים למעבידיהם אינן נחלתה של ישראל בלבד. בבריטניה הובילה ההכרה בפגיעה הקשה שנגרמה בעטיה לעובדים זרים במשקי-בית לתיקונו בשנת 1998 של החוק ולביטול הכבילה (באחרונה מזהירים ארגוני זכויות-אדם מפני חזרתה, דה-פקטו, בעקבות מדיניות הממשלה. ראוKevin Bales, Disposable People: New Slavery in the Global Economy 28 (2000);                Kate Roberts, An important progressive response to globalisation is about to be reversed, Compass (May 22nd, 2007)). באיטליה נאלצים עובדים זרים להשלים עם יחס קשה מצד מעסיקיהם, הואיל וניסיון להחליף מעסיק גורר הרחקה מיידית מן המדינה ואיסור לחזור ולעבוד בה במשך שלוש שנים (John Wrench, Migrants and ethnic minorities at the workplace - The interaction of legal and racial discrimination in the European Union, Papers, Migration No. 19 29 (1997)). בארצות-הברית משמשת כבילתו של מגזר שלם – מהגרים עונתיים שעיסוקם העיקרי בחקלאות – גורם מפתח בניצולם הקשה בידי מעבידיהם. דו"ח מקיף, שפרסם השנה ארגון אמריקני לזכויות עובדים, עמד על זיקה זו בין הכבילה לבין הפגיעה במהגרים הזמניים, שהיחס אליהם הוא לעתים כמעט כאל סחורה עוברת לסוחר:

 

"Unlike U.S. citizens, guestworkers do not enjoy the most fundamental protection of a competitive labor market – the ability to change jobs if they are mistreated. Instead, they are bound to the employers who "import" them. If guestworkers complain about abuses, they face deportation, blacklisting or other retaliation… They are the foreseeable outcomes of a system that treats foreign workers as commodities". [Southern Poverty Law Center, Close to Slavery – Guestworker Programs in the United States 1,2, 33-40 (2007)]

 

7.        יש הרואים בכבילה אמצעי המשמש מדינות מארחות להדרתם וניכורם של מהגרי העבודה מן הכלל, והפיכתם לכוח עבודה זול וזמין, שאין בכוחו להשתלב אלא בעיסוקים הקשים והבלתי מושכים. הזיקה הישירה שבין קשירה למעביד לבין הפחתה בשכר המשולם ודחיקתו של הזר אל תחתית סולם העבודה הודגמה היטב בנעשה בשוקי העבודה במזרח אסיה ובדרומה (Stuart Rosewarne, The Globalisation and Liberalisation of Asian Labour Markets, 21 World Economy 963, 973 (1998)); כמו גם בקנדה (Nandita Sharma, On Being Not Canadian: The Social Organization of ‘Migrant Workers’ in Canada, 38 Canadian Review of Sociology and Anthropology  415, 425, 433 (2001)). עסק בכך גם חיבור המתייחס לטריטוריה של מקאו (סין), אשר מושכת אליה מדי שנה שיעור ניכר של מהגרי עבודה:

 

"[Scholars] have gone a long way to expose the role of the state in keeping the migrant workers 'cheap' and 'flexible'. The state has constructed a regulatory system in managing this category of foreigners. Many of these mechanisms are legislated into laws. Typically, migrant workers are denied the right to change employers. Since the ability of foreign workers to switch employer is severely curtailed, they are forced into a status of bonded labour and thus allow their employers to pay them a rate below that of the local workers". [Alex H. Choi, Migrant Workers in Macao: Labour and Globalisation 6 (2004)]

 

 

             באמירויות המפרץ הפרסי נאסר על זרים, המשמשים עיקר כוח העבודה, לעבור בין מעסיקים מהלך השנתיים הראשונות ולאחריהן מותנה הדבר בהסכמת המעסיק.  תוצאה חריפה במיוחד יש לדבר בענף הבניין, שם מוצאים