בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים

 

עע"ם  8696/10

 

בפני:  

כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין

 

כבוד השופטת ע' ארבל

 

כבוד השופט נ' הנדל

 

המערערת:

שערי ריבית בע"מ

                                          

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים:

1. מדינת ישראל - משרד האוצר

 

2. אופימייז ניהול סיכונים בע"מ

 

3. ניסים כהן

 

4. השגים תוכנה בע"מ

 

5. מרווח הוגן בע"מ

                                          

ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים ירושלים מיום 1.11.10 בתיק עת"מ 44830-08-10 שניתן על ידי כבוד השופטת נ' בן-אור

 

                                          

בשם המערערת:

עו"ד יהושע חורש; עו"ד ערן בצלאל;

עו"ד ליאור מימון ועו"ד חיים הרציג

בשם המשיב 1:

עו"ד נחי בן אור

בשם המשיבים 5-2:

עו"ד יוסי לוי; עו"ד אייל בליזובסקי;

עו"ד אביטל פלנט

 

 

פסק-דין

 

השופט נ' הנדל:

 

1.        מונח לפניי ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (כבוד השופטת נ' בן אור בעת"מ 44830-08-10) לפיו נדחתה עתירתה של המערערת לביטול החלטת משרד האוצר, הוא משיב 1 (להלן: משרד האוצר), במסגרתה הוכרזו המשיבים 2 – 5 כזוכים במכרז.


רקע

 

           משרד האוצר פרסם מכרז להקמה ותפעול של מאגר שער ריבית עבור קופות גמל, קרנות פנסיה וחברות ביטוח (מכרז 3-2009). הרקע למכרז נעוץ במציאות הכלכלית לפיה גופים מוסדיים אלה מנהלים עבור הציבור בישראל נכסים פיננסיים. שיעור ניכר מנכסים אלו מושקע בנכסים בלתי סחירים. נכסים אלו אינם נסחרים בבורסה ועל כן לא ניתן לדעת את שווים על פי מחיר השוק. נתון זה מוביל לכך שהציבור אינו יודע את שווי הנכסים המוחזקים בידי הגופים הפיננסים. לשם מתן פתרון לכך הותקנו תקנות הפיקוח על שירותים פיננסים (קופות גמל) (חישוב שווי נכסים), תשס"ט – 2009 הקובעות את אופן חישוב שווי הנכסים האמורים. מתקין התקנות הטיל את הערכת שווי הנכסים שאינם סחירים על חברה חיצונית המתמחה בקביעת שיעורי ריבית. בהתאם פורסם מכרז בשנת 2003 בו זכתה המערערת והחל משנת 2005 היא התקשרה עם משרד האוצר וסיפקה עבורו את השירות המבוקש. לקראת מועד סיום ההתקשרות פורסם מכרז נוסף הוא המכרז מושא העתירה. המערערת הגישה את הצעתה למכרז ומשיבים 2 – 4 (דרך הקמת חברה, היא משיבה 5, לצורך מימוש הזכייה במכרז) – (להלן : המשיבים) הגישו הצעה משותפת למכרז. המשיבים הוכרזו כזוכים במכרז והמערערת דורגה במקום שני. על רקע זכייה זו הגישה המערערת עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים. העתירה נדחתה והיא חויבה בהוצאות בסך 100,000 ₪. מכאן הוגש הערעור שלפנינו.

 

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים

 

2.        טענות המערערת בדבר ניגוד עניינים ופגמים שנפלו בהצעה הזוכה ובכללם פגמים בערבות של הזוכה נדחו בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים. הואיל והערעור מתמקד רק באופן שיטת החישוב לקביעת הזוכה במכרז נציג את הנפסק בעניין. בית המשפט לעניינים מנהליים תיאר בהרחבה את אופן חישוב הניקוד של ההצעות. נקבע כי ההצעות במכרז דורגו על פי שלוש קטגוריות. האחת, איכות המציע (20%). השנייה, איכות המודל (55%) והשלישית, העלות המוצעת (25%). הקטגוריה השלישית שקבלה משקל יחסי של 25% פוצלה לארבעה דירוגי משנה (סעיף 1.13 למסמכי המכרז) : סך התמורה המבוקשת – 17% ; העלות לנכסים מורכבים – 4% ; העלות לחיבור בודד – 2% ; עלות לשעת עבודה לפיתוחים נוספים – 2%. הודגש בסעיף 1.13 למכרז: "העלות המוצעת הנמוכה ביותר תקבל את מלוא הניקוד לפי קטגוריה זו". במענה לשאלת הבהרה נקבע על ידי עורך המכרז כי נוסחת החישוב לניקוד הציון בקטגוריה של העלות המוצעת היא: Ny = Pz/Py * 100. הגדרת המונחים היא כדלקמן: Ny הוא הניקוד שיוענק לכל מציע (y) בגין עלות הצעתו (N). הדרך לחשב ערך זה (Ny) היא על ידי חלוקת עלות ההצעה הזולה ביותר מבין כל ההצעות (Pz) בעלות הצעתו של המציע הנדון (Py), כפול מאה. בפועל ועדת המכרזים חישבה את הנתונים בקטגוריה של העלות המוצעת באופן הבא: תחילה שוקלל כל אחד מרכיבי העלות על פי השיעור שנקבע לו בתנאי המכרז. טול למשל את הדוגמא שהוצגה בפסק הדין של בית משפט קמא: אם התמורה המבוקשת בתקופת ההתקשרות, כפי שנקבעה על ידי המציע, היא 10 מליון ₪ הוכפל סכום זה ב – 17%. לאחר שנעשתה פעולת השקלול לגבי כל אחד מרכיבי העלות שבהצעה חוברו כל ארבע התוצאות. סכום החיבור נקבע כעלות המציע (Py). על תוצאה זו הופעלה הנוסחה : העלות הנמוכה ביותר (Pz) חולקה בעלות המציע והתוצאה הוכפלה ב – 100 וכך נקבע הציון שניתן להצעה בקטגורית העלות. על פי התחשיב האמור בקטגורית העלות המוצעת זכתה המערערת לציון 13 ואילו המשיבים זכו לניקוד של 19.64.

 

           המערערת הציעה דרך תחשיב שונה אולם בית המשפט דחה אותה בקובעו "כי העיוותים הנוצרים מדרך החישוב אותה מציעה העותרת הם רבים, ואינם פחותים מן הקשיים הנעוצים בדרך החישוב שנקטה הוועדה" (ראו פסקה 26 לפסק הדין, שם מדגים בית המשפט בדוגמא מוחשית את הפגמים בדרך התחשיב המוצע על ידי המערערת). כך למשל צוין כי אם אחד המציעים יציע את הספרה 0 (כפי שאכן ארע) הרי שעל פי הנוסחה המוצעת על ידי המערערת יש לחלק 0 ב – 0 והתוצאה אינה מוגדרת. מכאן הגיע בית המשפט למסקנה כי "תוצאה זו מעוותת... בהינתן העובדה שמותר היה להציע מחיר אפס עבור כל אחד מהרכיבים הנוספים, שלא סביר שלשיטת חישוב זו התכוון עורך המכרז. ולסיכום, אין כל הגיון כלכלי בהפעלת הנוסחה, כפי שמציעה העותרת, על רכיבים שניתן להציע בהם מחיר אפס. הנה כי כן, הפעלת הנוסחה על פי שיטת החישוב שהציעה המערערת מגדילה את העיוות האפשרי ונראה כי מכך ביקשה להימנע ועדת המכרזים". בית משפט קמא הפנה להחלטה של השופט מלצר בעניין כדורי (בר"מ 8575/09 כדורי עיצוב בתעשיה בע"מ נ' מדינת ישראלמשרד האוצר (15.3.10)) (להלן: עניין כדורי), שם נמתחה ביקורת על שיטת החישוב המוצעת על ידי המערערת. באשר לשיטת החישוב בה נהגה ועדת המכרזים, ציין בית משפט לעניינים מנהליים כי השופט מלצר העלה תהיות על תקפותה ואף הנחה את משרדי האוצר לשוב ולבחון בחינה מהותית את מרכיבי שיטת החישוב. בית המשפט קיבל את טענת המערערת באשר לפגמים שנפלו בשיטת החישוב, שלטענתה, מנוגדים לתנאי המכרז. זאת, הן בשל העובדה שמשקלם היחסי אינו כפי שנקבע במכרז והן בשל העובדה שחיבור המספרים כפי שנערך מוביל לתוצאה שאין לה משמעות כלכלית. מכאן הגיע בית המשפט למסקנה כי שתי שיטות החישוב הן של המערערת והן של ועדת המכרזים מעוררות קשיים לא מבוטלים, אך אין לומר כי שיטה אחת עדיפה על רעותה. משכך נפסק כי אין יסוד לטענה כי יש לקבל את השיטה המוצעת על ידי המערערת ולהורות על זכייתה במכרז (שם, פסקה 27).

 

           לאור המסקנות האמורות נדרש בית המשפט לעניינים מנהליים לבחון האם יש מקום להורות על ביטולו של המכרז. מסקנתו היתה שאין להורות על ביטול המכרז וזאת בשל הנימוקים הבאים. הודגש כי ביטול מכרז הינו סעד קיצוני שיש להימנע ממנו ככל הניתן. מלבד זו שהחלטה על ביטול מכרז משמעותה הורדה לטמיון של משאבים יקרים, הרי שהיא מהווה פגיעה בעקרון השוויון, שכן ההצעות נחשפו והתמודדות מחודשת לא תוכל להיערך עוד בתנאים של תחרות הוגנת. צוין כי הקשיים עליהם הצביעה המערערת עמדו על הפרק עם פרסום המכרז ולכל המאוחר עם פרסום הנוסחה שעתידה ועדת המכרזים להשתמש בה. לפיכך, מציע במכרז שלא פנה בשאלות הבהרה מושתק מלטעון כי נפל בו פגם. טענת המערערת כי הסתמכה על כך ששיטת החישוב תהא כפי שהייתה במכרז הקודם בו השתתפה, נדחתה. נקבע דווקא בשל העובדה שהמערערת הייתה מודעת לדרך החישוב הקודמת היא הייתה צריכה לפנות בשאלות הבהרה. הימנעותה מפנייה תוך שהיא מציעה 0.01 עבור עלות חיבור בודד, הינה "התנהלות תכסיסנית וחסרת תום לב". הודגש שקיימים הבדלים בין שני המכרזים וכי היה על המערערת לפנות בשאלות הבהרה. כלשון בית המשפט "קשיים אלה, שהיו דווקא לנגד עיניה של העותרת, חייבו אותה לפנות לעורך המכרז ולבקשו להתייחס מפורשות לשאלה האם תופעל הנוסחה לגבי כל רכיב ורכיב, וכיצד ניתן להפעילה בדרך זו אם ניתן להציע מחיר אפס, או האם מתכוונת ועדת המכרזים לנקוט שיטת חישוב אחרת" (שם, פסקה 29). כן נקבע כי קריאה תמת לב של הוראות סעיף 3.2.20 למכרז מלמדת כי ניתן היה להציע מחיר אפס עבור הרכיבים הנוספים, מכאן ניתן להבין שיוענק מלוא המשקל לעלות התמורה המבוקשת. במצב זה היה לנגד  המערערת מלוא האינדיקציות המתחייבות לפנות בשאלות הבהרה ולא לבנות על כך שמציעים אחרים אינם ערים לתנאי המכרז הקודם ולשיטת החישוב הקודמת שלא פורסמה ברבים. עוד הודגש כי במענה לשאלות הבהרה צוין כי השיקולים במכרזים הקודמים אינם רלוונטיים למכרז הנדון. כאמור בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את העתירה בציינו כי המערערת העלתה קשיים בשיטת החישוב ולכן אין לחייבה בהוצאות משרד האוצר. ברם, בשל העובדה שהמערערת העלתה טענות קשות ביחס להגינות המשיבים, שנמצאו חסרות יסוד, הוחלט לחייבה בהוצאות המשיבים בסך 100,000 ₪. להשלמת התמונה יצוין כי במועד מתן פסק הדין – 1.11.10 בוטל צו המניעה הארעי שהוצא על ידי בית משפט קמא. בקשת המערערת לצו מניעה זמני במסגרת הערעור נדחתה בתאריך 9.2.10 (ראו החלטת השופט מ' נאור בעע"ם 8696/10).

 

טענות המערערת

 

3.        המערערת מיקדה את טיעוניה בערעור באופן שיטת החישוב במכרז. לטענתה, ועדת המכרזים העניקה למבחני המשנה שנקבעו בפרק הכמותי של המכרז משקל שונה בתכלית מהמשקל היחסי שנקבע לגבי כל אחד מהם במסמכי המכרז. על פי קו זה במכרז נקבעו 2 קריטריונים לניקוד ההצעות. האחד, איכותי - שמשקלו היחסי הכולל 75%. השני, כמותי -  שמשקלו היחסי 25%. לחלק הכמותי נקבעו ארבעה מבחני משנה להם ניתן משקל יחסי של 17%, 4%, 2% ו – 2%. בפועל, כך נטען, ועדת המכרזים שינתה את אופן חישוב ניקוד ההצעות. על אף שלאחד ממבחני המשנה, נקבע משקל יחסי של 17%, בפועל הוענק לו משקל של 24.999% ואילו לשלושת מבחני המשנה האחרים בחלק הכמותי ששוויים היחסי על פי המכרז הינו 8%, הוענק לכל אחד מהם משקל יחסי של שברירי אחוז. קרי, הוועדה שינתה בדיעבד את תנאי המכרז וניקדה את ההצעות באופן שונה מהמשקל שנקבע במכרז. מבחינה משפטית נטען כי שינוי שיטת החישוב של הקריטריונים השונים באופן אחר מזה שנקבע במכרז פוגע באופן מהותי בעקרונות דיני המכרזים ובראשם עקרון השוויון. עוד נטען כי ועדת המכרזים חיברה את התוצאות שהתקבלו מארבעה מבחני המשנה. זאת למרות שלא נקבעו כמויות ביחס לארבעה מבחני המשנה ועל אף שכל מבחן משנה מהווה קטגוריה אחרת אשר מיוצגת בערכים שונים (עלות שנתית, מחיר לשעת עבודה, מחיר ליחידה). מדובר על פי טיעון זה ב"חיבור מין בשאינו מינו" (כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא). התוצאה המספרית שהתקבלה הינה, לעמדת המערערת, חסרת משמעות כלכלית. נטען, כי תוצאה זו מנוגדת להוראות התכ"מ (תקנון כספים ומשק, המפורסם על ידי החשב הכללי) (להלן: התכ"מ), שונה מהדרך בה נקטה ועדת המכרזים במכרז הקודם בו זכתה המערערת ומשוללת הגיון כלכלי. יישום נכון של הוראות התכ"מ כפי שנערך במכרז הקודם מוביל לשיטת המערערת לשינוי תוצאות המכרז ולזכייתה במכרז.

 

           עוד נטען, כי בית המשפט לעניינים מנהליים טעה כאשר מצד אחד קיבל את טענות המערערת בדבר הפגמים שנפלו במכרז, אך מהצד האחר פסק שעל אף קיומם של הפגמים נמנעה ממנה האפשרות לזכות במכרז או לטעון לביטולו, משום שלא פנתה  בשאלות הבהרה. לטענת המערערת, היא ידעה על הפגמים בתחשיב שבמכרז רק ביום 12.8.10, לאחר שמשרד האוצר העביר לה את אופן חישוב הנקודות במכרז. עד לאותו שלב הניחה שהחישוב ייעשה בהתאם למכרז הקודם בו השתתפה. לא הייתה כל אי בהירות על פני המכרז שיכלה לגרום לה לפנות בשאלות הבהרה. עוד נטען כי קביעת בית המשפט שהיה עליה לפנות בשאלות הבהרה ובכך להכשיר את הפגמים שבמכרז נושאת עמה מסר שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים. קבלת גישה זו, כך נטען, משמעותה שינוי של מערך הזכויות והחובות שחל על מציעים בפועל ובכח ועל עורכי המכרזים. קביעה כזו מעבירה את כובד האחריות אל המציעים למרות שמלוא המידע והנתונים מצויים בידי עורך המכרז. בכך נוצר תמריץ שלילי של עורכי המכרזים להקפיד על ניסוח המכרז באופן שיהא פשוט וחד משמעי.

 

           בנוסף מלינה המערערת על קביעת בית המשפט שהצעתה הינה תכסיסנית כיוון שהיא תמחרה את הרכיב של עלות חיבור בודד ב – 0.01 ₪. קביעה זו לא נטענה על ידי הצדדים. ועדת המכרזים אף קבעה שההצעות שהוגשו למכרז אינן תכסיסניות. לשיטת המערערת היא תמחרה את הרכיב האמור משקולים מקצועיים בלבד. בהקשר זה הודגש על ידה כי הצעתה עבור הרכיב הנ"ל הינה בדרך של "ממשק מקוון", שאינו כרוך בעלות כלשהי מצידה. שני מציעים אחרים אף תמחרו את ההצעה במחיר של 0. לפיכך אין המדובר בתמחור מלאכותי, אלא בעלות הריאלית של העבודה. מכאן שלא ניתן לקבוע כי הצעתה תכסיסנית.

 

           לנוכח זאת סבורה המערערת כי יש להכריז עליה כזוכה במכרז בהתאם לתחשיב שהוצע על ידה. על פי התחשיב המוצע יש לערוך השוואה בין ההצעות ביחס לכל אחד ממבחני המשנה, באופן שהמציע שהציע את העלות הנמוכה ביותר ביחס לכל מבחן משנה יקבל את מלוא הניקוד של מבחן המשנה ויתר ההצעות ידורגו ביחס אליו. רק לאחר מכן יש לחשב את הניקוד בכל מבחני המשנה ולקבל את הניקוד הכולל בפרק הכמותי. קביעת בית המשפט, כי התחשיב המוצע על יד המערערת אינו סביר, אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שבמכרז הקודם זו השיטה בה נקטה המדינה. ביחס לקביעת בית משפט קמא כי תחשיב המערערת מאפשר להציב אפס באחד המשתנים, נטען כי נתון זה אינו שולל את סבירות התחשיב. מדובר במקרה קיצון הקיים בכל שיטת חישוב מתמטית שבנקל ניתן למצוא לו פתרון נקודתי.

 

           לחלופין צוין כי הפגמים שנפלו במכרז הינם יסודיים, מהותיים ומצדיקים את ביטולו. ביחס לקשיים העולים מניהול מכרז חדש לאחר שמכרז זה נחשף נטען כי לא כל הנתונים נחשפו לצדדים. בכל מקרה חזקה על משרד האוצר שידע לכלכל את הליך המכרזים העתידי תוך מתן משקל למצב הנתון ביחס לחומר והתחשיבים שנחשפו. בנוסף נטען שיש ליתן משקל לנפסק בעניין כדורי, בגדרו משרד האוצר יישם שיטת חישוב הדומה כנראה לשיטה בענייננו. השופט ח' מלצר העביר ביקורת על משרד האוצר, ביקורת שלא הופנמה בתיק זה, שעה שהתחשיב נערך לאחר מתן ההחלטה. זאת על אף שהשופט מלצר ציין כי על משרד האוצר לבצע בדיקה מהירה ומדוקדקת ביחס לשיטת החישוב.

 

טענות משרד האוצר

 

4.        משרד האוצר בסיכומיו טען כי שיטת החישוב המוצעת על ידי המערערת אינה עולה בקנה אחד עם לשון המכרז. היא מייקרת את העלות בלמעלה משלושים אחוזים, עלות שבסופו של יום תוטל על כתפי ציבור החוסכים. ככל שהמערערת גילתה קשיים בנוסחה שפורסמה במסגרת המכרז היה עליה לפנות בשאלות הבהרה. אין היא יכולה להשתתף במכרז ולהעלות טיעונים נגדו לאחר שנתברר לה שלא זכתה. אין כל הצדקה לבטל את המכרז שעה שהמדינה השקיעה משאבים רבים, תוך הסתייעות במומחים בעלי שם מהאקדמיה ומהפרקטיקה.

 

           משרד האוצר טען כי צדק בית משפט קמא בקובעו כי תחשיב המערערת מגלה פגמים שאינם מאפשרים לקבלו. כך למשל עולה כי על פי התחשיב שהוצע על ידה ניתן להציב את הספרה 0 ולקבל תוצאה שאינה מוגדרת. טענת המערערת כי מדובר במקרה קיצון אינה מתיישבת עם העובדה לפיה 4 מהמציעים בפועל הציבו את הספרה 0 באחד המשתנים. הודגש על ידי משרד האוצר שבית המשפט אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה ותפקידו מתמצה בבחינת שיקול הדעת המנהלי. כאן עסקינן בהחלטה עניינית וסבירה שהתקבלה בתום לב ואינה לוקה בשיקולים זרים. לשון המכרז, כך נטען, תומכת בעובדה שבקטגוריה של העלות המוצעת יש להעניק 25% מהניקוד הכולל מבלי צורך להתייחס לכל רכיב בתוכו בנפרד. כך למשל מורה סעיף 1.13 למכרז שכותרו "העלות – 25% מהניקוד הכולל". אף משפט הסיכום בפרק זה מורה כי "העלות המוצעת הנמוכה ביותר תקבל את מלוא הניקוד לפי קטגוריה זו". קרי, לא ייבחן כל רכיב בנפרד אלא ההצעה תיבחן כמכלול אחד. כך גם עולה מהתשובה לשאלות ההבהרה מטעם אחד מהמציעים. לשיטת משרד האוצר, לא ניתן לבצע כל חישוב אחר, מזה שנערך בפועל, באופן שיהלום את לשון המכרז ואת מטרתו. משרד האוצר הציג נתונים המלמדים לשיטתו על חוסר ההיגיון הכלכלי שבהצעת התחשיב של המערערת. כך למשל נטען כי המציע הזול ביותר, למעט במקרים נדירים, לא יוכל לקבל את מלוא הנקודות (25). תשובת משרד האוצר לטיעון לפיו התחשיב שונה מהדרך בו נעשה החישוב במכרז הקודם, היא שאין כל חובה לערוך חישוב דומה בכל מכרז ומכרז. בנוסף קיימים הבדלים בין המכרזים המצדיקים את השינוי בתחשיב. משרד האוצר לא טען בפה מלא כי מדובר בתכסיסנות, כפי שנקבע על ידי בית המשפט, אולם גם ללא הכרעה בשאלת התכסיסנות די בדיני המניעות כדי למנוע מהמערערת לטעון כנגד התחשיב. היא לא נקטה בהליכים להבהרת התחשיב בטרם הפסידה במכרז. נטען כי אין כל סתירה בין הוראות התכ"מ לתחשיב שבוצע. זאת לאור הנוסחה שנקבעה במכרז ולאור העובדה כי כל קטגוריה נוקדה בנפרד ורק לאחר מכן נערכה השוואה כוללת כנדרש על פי הדין כולל הוראות התכ"מ.

 

           אין מקום להורות על הסעד של ביטול המכרז, לשיטת משרד האוצר, הואיל והמכרז התנהל במשך 10 חודשים לאחר זמן הערכות של חודשים רבים. גויסו בכירים מהאקדמיה ומהפרקטיקה ששמשו כנציגים בוועדות מומחים. ביטול המכרז משמעותו שבסבירות גבוהה המומחים לא יוכלו ללוות שוב מכרז נוסף. הושקעו משאבים רבים בחודשים האחרונים לקראת תחילת מתן השירותים על ידי משיבה 5. בהקשר זה הודגש כי אין טענה שהמכרז נוסח באופן פגום. הטענה היא בדבר דרך החישוב שנקטה ועדת המכרזים. הבחנה זו מלמדת כי לא קיימת הצדקה מבחינה משפטית לביטול המכרז. הבחנה זו אף מלמדת כי אין המדובר בשינוי תנאי המכרז כפי שנטען בעתירה. לחלופין, נטען כי אף אם נפל פגם, הרי שלפי דוקטרינת הבטלות היחסית יש להימנע מביטול המכרז. זאת בפרט בהעדר כל טענה נגד תקינות ההצעה של הזוכה, היא משיבה 5, אשר זכאית ליהנות מפרי זכייתה. לגבי הטענה כי התחשיב דומה לשיטת החישוב עליה נמתחה ביקורת בהחלטת השופט מלצר בעניין כדורי (בר"ם 8575/09). הרי שבעניין כדורי הודגש שיש להימנע ממצב בו הצעה יקרה תזכה לניקוד זהה או גבוה לעומת הצעה זולה ממנה. גישה זו עולה בקנה אחד עם החלטת ועדת המכרזים בענייננו. בכל מקרה  המכרז פורסם 5 חודשים לפני החלטת השופט מלצר.

 

טענות משיבים 2 - 5

 

5.        המשיבים תומכים בעמדת המדינה ובפסק דינו של בית משפט קמא והדגישו שלא מתקיימות הנסיבות הנדירות בגינן מורה בית המשפט על ביטול מכרז. במיוחד נכון הדבר שעה שסעד זה אף לא נטען על ידי המערערת בבית המשפט לעניינים מנהליים. בנוסף, המערערת ידעה על הפגמים במכרז אך נמנעה מלפנות בשאלות הבהרה ועל כן היא מנועה מלטעון לפגמים בשלב זה. נטען כי האופן בו הופעלה נוסחת החישוב בידי משרד האוצר הובילה למצב ראוי ונכון בו ההצעה הזולה בפער של 33% - כ 22 מליון ₪ קיבלה במרכיב העלות ציון גבוה יותר ב – 33%. ציון זה משקף באופן מדויק את הפער הכלכלי שבין ההצעות. זאת בעוד שלפי התחשיב שמציעה המערערת, האחרונה הייתה צריכה לקבל ניקוד כמעט זהה למשיבים חרף הפער הכלכלי ביניהן. לא ייתכן שפער של עשרות מיליוני שקלים בין ההצעות יבוא לידי ביטוי בציון כמעט זהה בין המציעים. מדובר בשיטת ניקוד חסרת הגיון וסבירות שברור שלא אליה כיוון עורך המכרז. לשיטתם, צדק בית המשפט בקובעו כי בשיטה זו קיים עיוות כה רב עד כי לא ניתן לומר כי הבנה טבעית של מסמכי המכרז מובילה אליה (סעיף 26 לפסק הדין). המשיבים טענו כי ניסוח המכרז תומך בשיטת החישוב שננקטה. סעיף 1.13 סיפא למכרז קובע כי העלות הנמוכה ביותר מזכה את המציע במלוא ניקוד הקטגוריה – היינו 25%. העלות מתייחסת אפוא למלוא הקטגוריה ולא לכל רכיב בנפרד. לכן ראוי הוא שהתוצאה תהא שמגיש ההצעה הנמוכה ביותר יקבל 25% והאחרים יקבל ניקוד באופן יחסי אליו. אם כל מציע ייבחן בנפרד בכל קטגוריה לעולם לא יהא מציע אחד שיקבל את מלוא הניקוד בקטגוריה המוצעת. מסקנה זו עולה באופן ברור גם מהתשובה לשאלות ההבהרה בה צוינה נוסחת החישוב ממנה משתמע כי הנוסחה מיושמת פעם אחת לכל הקטגוריה ולא לכל רכיב ורכיב. המשיבים הפנו לסעיפים שונים במכרז המלמדים לשיטתם על האפשרות להציע 0 עבור רכיבים מסוימים, כאשר האחרונים הם שוליים ואופציונאליים בלבד. בנוסף נטען, כי הלכה היא שמציע מושתק לתקוף מכרז בשל פגמים שידע עליהם בעת הגשת הצעתו ולא הסתייג מהם באותו שלב. כאן ההשתק אף מתחזק נוכח קביעת בית משפט לפיה הימנעות המערערת מלפנות בשאלות הבהרה נעשתה במתכוון ועל כן מדובר בתכסיסנות וחוסר תום לב. ביטול המכרז לאחר שהמודל הכלכלי החדשני נחשף יקנה למערערת יתרון בלתי הוגן במכרז הבא ויפגע קשות בעקרון השוויון. ביטול המכרז יוביל לתוצאה שאינה רצויה לפיה מי שניסה "לתכסס" את עורך המכרז יצא נשכר. מהצד האחר, ייגרם נזק רב למשיבים, על אף שלא נפל כל רבב בהתנהלותם. הם השקיעו מיליוני שקלים במימוש זכייתם ובעלי השליטה בחברות המשיבים נאלצו להתפטר מתפקידיהם או לוותר על ביצוע פרויקטים רבים לצורך מימוש זכייתם. את העוול שנוצר למערערת ביחס להפעלת נוסחת החישוב אותו יכלה למנוע בעת הליכי המכרז לו נהגה בתום לב אין לתקן בעוול גדול יותר שיפגע אנושות במשיבים. בשולי הדברים אף נטען כי היה מקום לדחות את העתירה של המערערת מטעמי שיהוי וחוסר ניקיון כפיים.

 

דיון והכרעה

 

6.        הערעור מתמקד בנקודה אחת והיא שיטת החישוב. זאת ביחס לקטגורית העלות המוצעת שזכתה על פי המכרז ל–25% מהניקוד הכולל. צמצום היריעה מבליט את סלע המחלוקת. אומר כבר בפתח הדברים כי מקובלת עלי עמדת כל צד שאין לקבל את דרכי החישוב של הצד שכנגד. גם בית המשפט לעניינים מנהליים הצביע בפסק דינו על הפגמים השונים בשיטות החישוב שהוצגו על ידי הצדדים. הנפקות של מסקנה זו תוצג בהמשך.  

 

 

שיטת החישוב של המשיבים ומשרד האוצר

 

7.        המשיבים ומשרד האוצר דוגלים בעמדה על פיה פעלה ועדת המכרזים, שהגם והסעיף הרלוונטי במכרז (1.13) מתייחס ומעניק ניקוד לארבעה רכיבים שונים בתוך הקטגוריה של העלות המוצעת, יש להעניק ניקוד בראייה כוללת מבלי לערוך תחילה חישוב פרטני על פי כל רכיב ורכיב. כפי שכתב משרד האוצר בסיכומיו שהוגשו בהליך זה:

 

"בחינת ההצעות תיערך במכלול אחד, ולא ייבחן מחירו של כל רכיב בנפרד... פרמטר העלות מהווה קטגוריה אחת, המתייחסת לכלל הרכיבים המצוינים בו, ועליו ורק עליו יש להפעיל את הנוסחה שפורטה. מטבע הדברים אם עורך המכרז היה מבקש ליתן ניקוד נפרד לכל אחד מן הרכיבים המרכיבים את הקטגוריה, היה עליו לציין זאת במפורש" (עמוד 10 לסיכומי משרד האוצר).

 

           אף המשיבים נקטו בקו דומה וציינו כי: "העלות המוצעת מתייחסת אפוא למלוא הקטגוריה ולא לכל משקל בנפרד...לא ייתכן אפוא מצב כפי שהמערערת חותרת אליו, אשר בו כל משקולת תיבחן בנפרד" (עמוד 4 לסיכומי המשיבים בפנינו).

 

           הקושי בקבלת עמדת המשיבים ומשרד האוצר נעוץ בלשון המפורשת של המכרז. סעיף 1.13 למכרז (להלן: "הסעיף") קובע:

 

                      "העלות המוצעת – 25% מהניקוד הכולל [ההדגשה במקור]

בקטגוריה זו תיבחן העלות המוצעת. המזמין ינקד את העלות המוצעת כדלקמן :

 

"סה"כ התמורה המבוקשת בתקופת ההתקשרות (כולל התקופה שלגביה הופעלה זכות הברירה של המזמין להארכת תקופת ההתקשרות) – 17%.

העלות למתן ציטוטים לנכסים מורכבים/מובנים אחרים כשירות נוסף – 4%.

העלות לחיבור בודד – 2%.

עלות לשעת עבודה לפיתוחים נוספים – 2%.

 

העלות המוצעת הנמוכה ביותר תקבל את מלוא הניקוד לפי קטגוריה זו".

 

           הפרשנות הלשונית והתכליתית של הסעיף האמור מלמדת כי עורך המכרז רצה לכוון ולתחום את שיקול הדעת של ועדת המכרזים בבואה לבחון את העלות המוצעת. כל רכיב זוכה לניקוד משלו. פרשנות שמתעלמת מכך אינה תואמת את הסעיף. כפי שיוצג, שיטת החישוב של ועדת המכרזים הנתמכת על ידי המשיבים ומשרד האוצר איננה נותנת בפועל משקל לניקוד שהוענק לכל רכיב.

 

           שיטת חישוב זו מכפילה את העלות בפועל של כל ארבעת הרכיבים במשקל היחסי אשר הוענק להם. כל ארבעת התוצאות חוברו בהתאם. על סמך התוצאה הכוללת קבעה ועדת המכרזים, תוך שימוש בנוסחה שהוצגה במענה לשאלות ההבהרה, את הניקוד היחסי של כל הצעה. אולם, על אף שהחישוב כולל בחובו שימוש במשקל היחסי של כל רכיב על פי הסעיף האמור  - 17%, 4%, 2% ו-2% -  בפועל אין למשקל היחסי של כל רכיב השפעה כלשהי על התוצאה הסופית. הסיבה נעוצה בדרך החישוב : הכפלה פרטנית של כל רכיב, חיבור המכפלות ולאחר מכן הכפלת הסכום בנוסחה המופיעה במענה לשאלות ההבהרה: "Ny = Pz/Py * 100". קביעת הציון הסופי לכל מציע ביחס לתוצאה הכוללת בלבד, מנטרלת בפועל את המשקל היחסי של כל אחד מהרכיבים. בא כח המערערת הדגים את העניין תוך עריכת טבלאות שונות המוכיחות כי יישום שיטת משרד האוצר, אף תוך היפוך המשקלים, אינו משפיע על הציון הסופי (ראו סעיף 11 לסיכומי המערערים). המשיבים ומשרד האוצר אינם חולקים על כך, אלא טוענים כאמור, שאין לשקול את משקלו של כל רכיב בנפרד. אין צורך במסגרת פסק דין זה להכריע בדבר הדרך שראוי היה לקבוע את הניקוד לכל מציע – והסעיף רחוק מלהיות ברור בנקודה זו, בשונה מהניקוד לכל רכיב – די בכך כי הדרך שנבחרה אינה מושפעת הלכה למעשה מהמשקלות של הרכיבים השונים.

 

           יש בתוצאה לבדה זו כדי להצביע על כך שתוצאות המכרז אינן תואמות את הכללים שנקבעו בו. ודוק, הפגם אינו בהכרח בנוסחה אלא בדרך שילובה עם האמור בסעיף, באופן המונע את יישומו. אף צודק בא כח המערערת שהפגם אינו רק בשיטת החישוב אלא בצורת החישוב. כוונתו שהוועדה ערכה חישוב תוך שימוש בפרמטרים שונים כאילו יש להם מכנה משותף, העדר נכונות להפריד בין הרכיבים יצרה אי סדר בתוצאה. 

 

8.        המשיבים ומשרד האוצר, היו מודעים במובן מסוים לקושי שתואר ועל כן שמו את יהבם על האמור בסיפא: "העלות המוצעת הנמוכה ביותר תקבל את מלוא הניקוד לפי קטגוריה זו". לגישת המשיבים, לשון זו מלמדת שהניקוד יינתן עבור כל הקטגוריה של העלות המוצעת ולא לכל רכיב ורכיב בנפרד. אכן הסיפא מתייחסת לניקוד כללי עבור כל הקטגוריה של העלות המוצעת. ברם, הסיפא אינה מייתרת או מוחקת את האמור בחלק שקדם לה בסעיף – משקלות הרכיבים. כמובן, פרשנות ראויה של הסעיף חייבת להתייחס לכולו. כאמור, אין אני מתעלם מנוסחת החישוב שנוסחה במענה לשאלת הבהרה. במובן זה, הנוסחה אינה משנה מתוכנו של הסעיף אלא מיישמת אותו על פי המתווה שנקבע.

 

           ניסיונות משרד האוצר והמשיבים להפנות לסעיפים רבים במכרז, לתכליתו ולתשובה לשאלות ההבהרה כדי ללמד כי הכוונה הייתה שהמשקל שינתן לרכיבים השונים שונה מכפי שנכתב במכרז בסעיף 3.11, אינם משכנעים. הסעיף חד משמעי בדבר הענקת משקלות שונות לרכיבים השונים. בדיקת ההצעה חייבת לשכלל את הנתון האמור. כך לא נעשה בפועל. מציע שניגש למכרז היה מכלכל את צעדיו בתום לב על פי הניקוד שמופיע בסעיף. התעלמות מלשון ברורה בגדר "איש הפירוש בעיניו יעשה" פוגעת בעקרונות יסוד של דיני המכרזים ובראשם עקרון השוויון. ועדת המכרזים, הממונה על בחירת הזוכה ודאי אינה רשאית לעצום עין מתנאים שנקבעו במכרז. הטעמים לכך הינם עקרוניים ומעשיים כאחד. כפי שנפסק בעניין מ.ג.ע.ר :

 

"פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל'פרשנות יצירתית' של תנאי המכרז, כן ייטב לשויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים משמעה, כפי שציינה חברתי (השופטת נאור - א"ר) בפרשת א.ג.י, חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא אלה בלבד, אלא גם - ובל אחטא בשפתי - במכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות ... אשר להבחנה בין פגמים 'מהותיים' ו'טכניים', זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם ... כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר ... אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו..." (מפי השופט א' רובינשטיין בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. נ' מ' נתניה בע"מ (2003) (27.2.06)).

 

           ככל שהפרשנות ה"יצירתית" יתר על המידה, משפיעה על תוצאות המכרז כך יש להסתייג ממנה. כאן, התוצאה של דרך החישוב שערכה ועדת המכרזים הובילה לכך שהאחוז אשר הוענק בפועל לכל רכיב שונה מזה שנקבע במכרז. כפי שפרטה המערערת והדבר לא נסתר על ידי המשיבים ומשרד האוצר, למבחן המשנה -  סך התמורה המוצעת  - שעל פי מסמכי המכרז נקבע לו משקל יחסי של 17%, הוענק בפועל משקל של 24.999% ואילו לכל אחד משלושת מבחני המשנה האחרים בחלק הכמותי ששווים היחסי על פי המכרז הינו 8%, הוענק משקל יחסי של שברירי אחוז. עלות שעת עבודה קיבלה 0.00002% במקום 4%, עלות שעת עבודה קיבלה משקל של 0.0002% במקום 2% ועלות לחיבור בודד קיבל משקל של 0.00000006% במקום 2%. הוועדה שינתה בדיעבד את תנאי המכרז וניקדה את ההצעות במשקל שונה מזה שנקבע במכרז.

 

           הקפדה על חלוקת הניקוד למציעים השונים על פי הנקבע בתנאי המכרז, מגשימה את עקרון השוויון שחל לא רק כלפי המציעים במכרז אלא גם כלפי המציעים הפוטנציאליים. ההקפדה נדרשת לא רק בניסוח המכרז אלא גם בשלב שקילת ההצעות ומתן ניקוד לכל הצעה. יפים לעניין זה דברי השופט ע' פוגלמן :

 

"כפי שנפסק לא אחת, עקרון השמירה על השוויון על-ידי הענקת הזדמנות שווה לכלל המציעים הוא עקרון יסוד בדיני המכרזים, בצד עקרונות של יעילות וחסכון כספי... הפסיקה קבעה כי יש לקיימו, בהקפדה יתרה, ביחס לכל אחד משלביו של הליך המכרז...עקרון שוויון ההזדמנויות בדיני המכרזים איננו חל רק כלפי פנים – היינו, כלפי המשתתפים האחרים במכרז – אלא גם כלפי חוץ, כלומר כלפי משתתפים פוטנציאליים" (בג"צ 1234/10 א. דינמיקה אחזקות 2002 בע"מ נ' המנהל האזרחי לאיזור יהודה ושומרון (21.7.10)).

 

           השלב של בחירת הזוכה ודרוג ההצעות הוא אולי השלב הכי גורלי במכרז וחיוני הוא שיתנהל על פי כללי דיני המכרזים, תוך הגשמת תכליתם. מתן ניקוד שונה מזה שנקבע במכרז כמוהו כשינוי תנאי המכרז. כבר נפסק לא אחת כי לא ניתן לשנות את דרישות המכרז לאחר פתיחת תיבת המכרזים (ראו למשל עע"מ 3190/02 קל בניין נ' החברה לטפול בשפכים רמת לבנים, פ"ד נח (1) 590, 612, בג"צ 632/81 מיגדה נ' שר הבריאות, פ"ד לו (2) 673). שינוי שיטת ניקוד מהווה פגם חמור במיוחד. הטעם  לכך קשור לאופיו של תנאי בדמות שיטת ניקוד. החלטה לכמת את שיקול הדעת של ועדת המכרזים משדרת מסר של אובייקטיביות. החלטה הבנויה על שיטה מספרית מכוונת ותוחמת את שיקול הדעת של הוועדה. קביעת תנאי המעניק ניקוד מדויק לסעיפים ותתי סעיפים נועדה להבטיח תוצאה שקופה. היתרון במתן ניקוד לפרמטר כזה או אחר הוא הגדלת האמון במערכת הבחירה ובטוהר ההליך. כגודל הציפייה וההבטחה כך גודל האכזבה והפגיעה. משמעות הדבר היא כי שינוי הניקוד במכרז מהווה פגיעה מהותית ומשמעותית שקשה להשלים עימה.

 


האם ראוי להורות על זכיית המערערת

 

9.        בית המשפט לעניינים מנהליים אינו חולק על המסקנה כי קיימים פגמים במכרז, אולם לשיטתו אלה אינם מובילים לזכיית המערערת הן בשל קשיים שמתעוררים מהתחשיב שהוצע על ידה והן בשל האופן בו הגישה את הצעתה. הודגש כי המערערת הגישה הצעה עבור עלות חיבור בודד, אחד הרכיבים בסעיף, בסך של 0.01 ₪. בית המשפט קמא קבע כי מדובר בהתנהלות תכסיסנית וחסרת תום לב. הוא נימק את מסקנתו על בסיס הממצאים שקבע באופן הבא :

 

"שלא כבמכרז שלפנינו, הוראת סעיף 3.2.20 נעדרה ממנו. רוצה לומר, במכרז הקודם לא היה המציע רשאי להציע מחיר אפס עבור הרכיבים הנוספים...ההצעה  של 0.01 ₪ עבור עלות חיבור בודד, תוך כדי ניקוד הצעתה במלוא 2 הנקודות, מעידה על מודעותה של העותרת לכך שהפעלת הנוסחה על כל רכיב בנפרד אינה יכולה לעבוד, שכן היא מאבדת משמעותה כאשר במונה מוצב אפס. העותרת שהיא המציעה היחידה שידעה כי כך פעלה ועדת המכרזים במכרז הקודם, כאשר בשונה ממנו ניתן היה הפעם להציע מחיר אפס, נמנעה מלפנות בשאלה בעניין" (שם, פסקה 29).

  

 

           מהאמור עולה כי המערערת, על בסיס ניסיונה במכרז הקודם, גילתה דלת סתרים מתמטית במכרז. היא הבינה שניתן להציב את המספר אפס, וכי הצבתו בנוסחה תוביל לתוצאה שאינה מוגדרת. יישום הנוסחה יוביל לתוצאה של אפס חלקי אפס, שהיא תוצאה שאינה מוגדרת. המערערת בחרה להציב את המספר 0.01 ברכיב של עלות חיבור. נתון שמצד אחד, ימנע תוצאה שאינה מוגדרת, אך מנגד ייתן לה את הניקוד המקסימאלי. דברי המערערת שהצעה זו נבעה משיקולים מקצועיים גרידא אינם מספקים הסבר המניח את הדעת. הצעה עבור עלות החיבור בסך אגורה אחת הינה הצעה מחשידה שדורשת בדיקה. אין כל טענה, אף לא בפי המערערת, שזוהי העלות האמיתית הנדרשת. העלות שנרשמה במכרז אינה משקפת את העלות האמיתית. לגישת המערערת, הדבר כלל לא כרוך בעלות. מכאן מצופה שיירשם במחיר אפס, כפי שנהגו מציעים אחרים במכרז. אולם המערערת, כפי שקבע בית משפט קמא, בעלת ניסיון במכרז האמור בשל השתתפותה במכרז הקודם, הניחה שהתחשיב שהציעה יתקבל והצבת המספר אפס לעלות החיבור תוביל לתוצאה שאינה מוגדרת. על כן, בחרה בסכום הנמוך ביותר כדי להפיק את המיטב מההצעה. סכום שכאמור אינו משקף את ההצעה כפי שהיא. בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כאמור כי לאור גילויה של המערערת היה עליו לפנות בשאלת הבהרה. המערערת גילתה כשל אפשרי במכרז. היא יכלה לפנות בשאלות הבהרה כדי להבין מה תעשה הוועדה במקרה בו יוצב המספר אפס, על מנת שלא לקבל תוצאה שאינה מוגדרת. ונניח לשאלה מתי ובאלו נסיבות חלה חובה על מציע במכרז לפנות בשאלת הבהרה (והשוו עע"ם 8610/03 אמנון מסילות נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח (6) 755, פסקה 11). די בקביעה כי בענייננו המערערת נהגה בחוסר תום לב של ממש. חוסר תום הלב לא מיצה את עצמו בהיעדר פניה בשאלת ההבהרה, אלא בדרך התנהלותה של המערערת בהליכי המכרז, לרבות האופן שבו בנתה האחרונה את הצעתה. היא ניצלה את החולשה במבנה תחשיב המכרז באופן שבמסגרתו תקבל ניקוד רב יותר בשקלול כלל הרכיבים. זאת כאשר הצעת המערערת ברכיבים השונים אינה משקפת את הפער האמיתי שבין ההצעות. כפי שקבע בית משפט קמא :

 

"העותרת... הציעה הצעה נמוכה ביותר ברכיב של ציטוט נכס מורכב מתוך מודעות לכך שעל פי שיטתה, הצעת מחיר נמוך יחסית לאחרים תגרום לכך שהפער בין כל ההצעות הגבוהות יותר, גם אם יש ביניהן הפרשים ניכרים, לא יבוא לידי ביטוי בציון, כפי שראינו לעיל. בהקשר זה בולטת גם הצעת העותרת ברכיב עלות התמורה השנתית, הגבוהה ב-33% מהצעת הזוכה, כאשר הפער בין שתי ההצעות נמחק לחלוטין בשיטת החישוב המוצעת על ידי העותרת, בעוד שההפרש בין ההצעות ברכיב שולי יחסית, עלול ציטוט נכס מורכב, הופך את הקערה על פיה".

 

            זוהי התנהגות חסרת תום לב המשפיעה על ליבת ההצעה. האם מדובר בתכסיסנות? הנפסק בעניין עזריה עשוי להיות רלוונטי לשאלה זו:

 

"הסברי דוד שחר לתמחור זה לא רק שאינם מפיגים את החששות הנ"ל, אלא מהווים לכאורה הודאה כי הצעתה טבולה בתכסיסנות... כאשר מציע מתבקש לנקוב במחירים המבוקשים על ידו, עליו לנקוב במחירים הריאליים (שיעניקו לו את שולי הרווח המספק), ולא לשחק במחירים, לנקוב במחירים כמעט אפסיים בחלק מן הסעיפים, ולנקוב במחירים גבוהים יתר על המידה באחרים, ואגב כך לעוות את התמחור ולפגוע בגמישות עורך המכרז להורות על שינוי כמויות וביכולתו לבקר את הצעת המציע" (בר"מ 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ ואח' (22.11.10)).

 

           בענייננו, כאמור, ניתן להסתפק בקביעה שהמערערת פעלה בחוסר תום לב. אף דרך החישוב שהוצעה על ידה טומנת בחובה סוג של מניפולציה ויצירת פערים בלתי סבירים. התשתית אשר חולשתה מאפשרת ניצול, מקורה במבנה הכולל של המכרז,  אך אין בכך לסתור את המסקנה כי הצעתה של המערערת אינה משקפת את המחיר האמיתי. על מציע הפועל בצורה שכזו לדעת כי הצעתו הלא כנה עלולה להיפסל. לא מצאתי כל דופי בעמדת ועדת המכרזים  לסרב לקבל את ההצעה האמורה.

 

           המשיבים עמדו על הקשיים הכלכלים שעולים מהתחשיב המוצע על ידי המערערת. נטען שלפי התחשיב שהציעה המערערת, היה עליה לקבל ניקוד כמעט זהה לזה שקיבלו המשיבים חרף הפער הכלכלי ביניהן של 22 מליון ש"ח. לשיטתם, לא ייתכן שפער בין ההצעות של עשרות מיליוני שקלים יבוא לידי ביטוי בציון כמעט זהה בין המציעים. יש בכך להצביע על קשיים בתחשיב המוצע על ידי המערערת. כן קבע בית משפט קמא כי העיוותים הנוצרים מדרך החישוב אותה מציעה המערערת הם רבים, ואינם פחותים מן הקשיים הנעוצים בדרך החישוב שנקטה הוועדה. עוד נפסק :

 

"שיטת העותרת גורמת לעיוות בהערכת המחיר הכוללת משום שאם ברכיב מסוים נתן מציע כלשהו הצעה נמוכה, לא תבטא הנוסח הפרשים גדולים בין מציעים אחרים. העיוות הוא כה רב" (שם, פסקה 26).

 

           אף בא כח המערערת לא חלק בדיון על הקושי שבהצעתו. כדבריו: "אני ער לעובדה כי בטבלה יהיו פערים גדולים מאוד בין מחירים של שעה ואז מגיעים לפער בניקוד לא הגיוני" (עמוד 7 לפרוטוקול). נכון הוא כי המערערת העלתה טענות התומכות בקבלת התחשיב שהציעה. ברם, הקשיים בנמצא. אינני סבור כי ועדת המכרזים הייתה חייבת בנסיבות אלו לקבל את הצעת המערערת. בית המשפט המנהלי אינו אמור להחליף את שיקול דעתה של הוועדה שהורכבה גם מועדת מומחים בענייני כלכלה. לצד זאת, נקודה זו פועלת גם לרעת משרד האוצר. אם התחשיב היחידי שמוצע על ידי הצדדים, מלבד התחשיב שנערך במכרז - שכאמור מגלה פגם מהותי - איננו מקובל מסיבות רבות על ידי משרד האוצר, מבלי שקיימת הצעה לתחשיב אחר שיהא סביר מבחינה כלכלית ויתיישב עם לשון המכרז, כי אז התוצאה היא שהפגם הקיים במכרז הינו שורשי. זאת מבלי שהוצע כל פתרון אחר שיאפשר לקיים את המכרז. נקודה זו מובילה לדיון בשאלה האם בנסיבות העניין יש להורות על ביטול המכרז.

 

הסעד החלופי – ביטול המכרז

 

10.      האם ראוי להיעתר לסעד החלופי בעתירה והוא ביטול המכרז. בית המשפט לעניינים מנהליים נתן משקל רב למחדלי המערערת עד כדי שפסק שיש בהם כדי למנוע ממנה לקבל את הסעד של ביטול המכרז. מסקנתי שונה.

 

           המשיבים הציבו מחסום דיוני והוא שהסעד כלל לא נתבקש בעתירה. אולם, עיון בעתירה מלמד כי צודקת המערערת שהסעד של ביטול המכרז, אכן נתבקש בעתירה כסעד חלופי (ראה עמוד 1 לעתירה המנהלית שהוגשה – מוצג 2  מטעם המערערת). הסעד החלופי נדון בהרחבה בפסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים, על פי התשתית שהוצגה, והועלה בערעור שלפנינו. נכון הוא כי המערערת הניחה את כובד משקלה בעתירתה לזכות במכרז. אולם אין בכך כדי לסתור שעתרה גם לסעד חלופי – ביטול המכרז. יש לבחון, איפוא, האם מבחינה מהותית ראוי להעניק את הסעד של ביטול המכרז.

 

           קיומו של פגם במכרז אינו בהכרח מלמד כי הסנקציה הנדרשת היא ביטולו. משרד האוצר עמד בהרחבה על הנזקים שייגרמו כתוצאה מביטול המכרז. הוא הצביע על המשאבים הרבים שהושקעו במכרז, במימון, במומחים ובביצוע המכרז. יש אף ליתן משקל רב לעובדה שהמשיבים זכו במכרז, כאשר הפגמים שבמכרז אינם קשורים להתנהגותם, ושנקבע שלא דבק בה רבב, חרף טענות המערערת בהליך קמא. גם המשיבים השקיעו משאבים רבים בהערכות ובמימון המכרז שבסופו של דבר זכו בו. טענות אלו כבדות משקל. התוצאה של ביטול מכרז היא סנקציה קשה שיש לנהוג בה בזהירות רבה. אין תימה שהפסיקה קבעה שראוי לנהוג בהפעלת סנקציה זו באופן מצומצם ויש "להימנע מצעד זה ככל שניתן להימנע ממנו" (ראו בג"צ 246/76 יוסף חיים נ' עיריית ירושלים, פ"ד לא (1) 218 וכן ראו עע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד. ואח' (4.3.09)). לא בכדי קובעות תקנות הרכישה של הממשל הפדראלי בארצות הברית כי יש להימנע מביטול מכרז אלא אם הדבר משרת בבירור את האינטרס הציבורי ((a) 14.209& FAR) הובא בספרו של עומר דקל מכרזים כרך שני, 70 (תשס"ו – 2006)).

 

           יחד עם זאת, נפסק כי משנפל פגם מהותי במכרז עצמו לעיתים אין מנוס מביטולו (ראו למשל בג"צ 435/77 נאשף נ' המעוצה המקומית טיבה, פ"ד לב (2) 50, בג"צ 825/78 ש.גטר נ' שר הבריאות, פ"ד לג (2) 566 ובג"צ 35/82 ישפאר נ' שר הבטחון, פ"ד לז (2) 505).

 

           בענייננו, בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי הפגמים שנפלו בהתנהגות המערערת מונעים ממנה את האפשרות לבקש את ביטולו של המכרז. ברם, העובדה שנפל פגם בהצעת המערערת ובדרך התחשיב בהצעתה במכרז, אינה בהכרח מונעת ממנה לטעון לבטלות המכרז בשל פגם, בין אם מדובר באותו פגם שנפל במכרז ובין  אם מדובר בפגם אחר. כדברי הנשיא א' ברק  :

 

"אין להעלות על הדעת, כי נדחתה עתירה בשל פגם שנפל בהצעתו של העותר, ובכך ננציח החלטת הרשות השלטונית, המבוססת על אותו פגם עצמו שנפל בהצעה שזכתה במכרז. אילו נהגנו כך לא היינו נאמנים לתפקידנו לדאוג... לקיום טוהר השירות הציבורי ושלטון החוק" (בג"ץ 725/88 בוכריס נ' ראש המועצה המקומית קריית עקרון, פ"ד מג (3) 837).

 

          

           על פי הרציונל האמור צוין בפסק דין מאוחר יותר כי בעשור שקדם למועד פסק הדין (שנת 2000) התפתחה בפסיקה גישה לפיה פסילת הצעה של מציע אינה פוגעת בזכותו להלין כנגד הליכי המכרז במטרה להביא  לביטול המכרז (ע"א 8416/99 אי. איי. אם. אלקטרוניקס מחשבים וציוד הקפי (1999) בע"מ נ' מפעל הפיס, פ"ד נד (3), 425, פסקה 9). כאן העניין מורכב יותר. ישנן טענות נגד התנהלות המערערת. נקודה זו, כמובן, פועלת נגדה. ברם, אין בכך לגרוע מהעובדה שתנאי המכרז, כפי שנקבעו וכפי שיושמו על החסר בהם, היוו קרקע פוריה לאי סדרים למיניהם.

          

11.      הפגם הינו מהותי ושורשי. המשיבים לא הצביעו על תחשיב שדרכו ניתן יהא להוציא לפועל את המכרז מבלי ליצור עיוותים למציעים ולמציעים הפוטנציאליים. אין עסקינן בפגם שנפל בנוסח המכרז שהינו ברור לעיני כל. הפגם הוא בדרך בו בחרה ועדת המכרזים לנקד את ההצעות. המערערת והמציעים האחרים לא יכלו לדעת את אופן הניקוד עד לאחר סיום המכרז. אף אם היה על המערערת לפנות בשאלת הבהרה בעניין הניקוד, לא ברור השפעת מהלך שכזה על המשך ההליך. לפנינו מקרה בו החסר במנגנון המכרז כה יסודי שהשארת התוצאה לפיה המשיבים זכו במכרז אינה יכולה לעמוד מבלי לפגוע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים. לשון אחר, הותרת תוצאת המכרז על כנה צודקת פחות, ופוגעת יותר באינטרס הציבורי מהחלופה של ביטולו.

 

           תוצאה זו תואמת את הנפסק בעניין אל על (עע"ם 5441/03 אופטינט ניהול משולב אימג'ינג' נ' אל-על נתיבי אוויר לישראל (5.4.10)). באותו עניין "יוחסו משקלות שונים לעלויותיהם של רכיבים שונים של העבודה המוזמנת". בית משפט זה אישר את פסיקת בית המשפט לעניינים מנהליים (כבוד השופטת א' קובו) לפיה "משהוברר כי בחירת הצעתה של אופטינט התבססה על קריטריונים שונים מאלה שפורסמו מראש במסגרת המכרז, יש לפסול את החלטתה של ועדת המכרזים...ייחוס משקלות שונים לרכיבי העבודה הביא לתוצאה שונה מזו שהייתה מתקבלת". מול אלה, קביעת בית משפט קמא לפיה אין להורות על ביטול המכרז משום שהמערערת לא פנתה בשאלה הבהרה – אינה מקובלת עליי. כאמור, התנהלותה הכוללת של המערערת רלוונטית לדיון. בכוחה למנוע ממנה זכייה במכרז. אולם האיזון משתנה בנסיבות העניין, כפי שפורטו, ביחס לסעד של ביטול המכרז.

          

12.      סבורני כי תוצאה זו, על נימוקיה, מתיישבת עם גישת המשפט העברי. עסקינן בהקצאת משאבים ציבוריים. הדרך להבטיח שמשאבים אלו יוקצו ביעילות ובשוויון היא בהקפדה על כללי המכרזים. המשפט העברי הקפיד מקדמת דנא להקצות משאבים של הציבור בהליך פומבי שהתנהל בפני הרשות השופטת. כך למשל כאשר בית הדין נדרש למכור נכסים של אחרים, קיים תנאי של הכרזה. קרי, יש חובה לפרסם את אופן מכירת הנכסים כדי לאפשר לצבור להשתתף במכירה, בהליך הדומה למכרז (שולחן ערוך, חושן משפט, קג, א). ההלכה הקפידה שהליך ההכרזה יהא פומבי על פי כללים מוגדרים וברורים. טול לדוגמא, מכירת נכסי יתומים נעשית בדרך של הכרזה במשך 30 יום רצופים ואם אין דרך לעשות זאת, למשל כאשר מתכנסין במקום רק בשני וחמישי יש להכריז 60 יום בכל שני וחמישי (ראו ערוך השולחן, חושן משפט,  קט, א). דוגמא נוספת היא שההכרזה צריכה להיערך לא רק בזמנים מוגדרים, אלא עליה להיות מפורטת ולכלול את מחיר הנכס על פי השומה שנערכה (ראה רש"י על המשנה בערכין, דף כא עמוד ב, ספר המקח והממכר לרב האי גאון שער ו, מגיד משנה, מלוה ולווה, דף כב עמוד א' והמנהג הוא אף לכתוב אגרת ביקורת לאחר הזכייה (המכונה שטר אדרכתא)). בנכסי יתומים למשל, אי הקפדה על כללי המכרז המהווה פגם מהותי הוביל לביטול המכרז. בענייני מכרזים נקבע (ראה  האנציקלופדיה התלמודית, שם ערך ט', ערך הכרזה א' קנד – קנה):

 

"בית דין שמכרו שלא בהכרזה, בדברים ובזמן שצריכים להכריז, נעשו כטועים בדבר משנה וחוזרים, ומוכרים בהכרזה , ואפילו לא טעו ומכרו שוה בשוה".

 

   

           יתרה מזו, גם מקום בו המכרז נערך כדין ובית הדין  שערך את המכרז לא דקדק כראוי בשומה אפילו בסכום קטן יחסית ("פיחתו שתות") נפסק שאין תוקף למכירה והיא בטלה (ראו שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קט, ולהשלמת התמונה ראו המקורות שהובאו באנציקלופדיה התלמודית, עמוד קנה, הערת שוליים 154). כך דומה בענייננו, מקום בו עורך המכרז לא רק שלא דקדק כראוי בשומה שנקבעה, אלא אף חילק את הניקוד בין הזוכים באופן הסותר את ה"שומה" שנקבעה במכרז.

 

הרמב"ם תלה את ביטול המכרז בעוצמת הפגם וצורתו. כלשונו : 

 

"ובית דין שהכריזו כראוי ובדקו יפה יפה ודקדקו בשומא אע"פ שטעו ומכרו שווה מנה במאתים או מאתים במנה, הרי מכרן קיים. אבל אם לא בדקו בשומא ולא כתבו אגרת ביקורת שהיא דקדוק השומא וההכרזה וטעו והותירו שתות או פחתו שתות מכרן בטל" (היד החזקה, ספר משפטים, מלוה ולווה, פרק יב, הלכה יא).

 

          האיזון בין ההסתייגות מביטול המכרז או מעין מכרז לבין ההכרה שלעיתים אין להימנע מכך מושרשת במשפט העברי. מאלף הוא כי שיטה זו קבעה כללים לעריכת המכרז גם ביחס למשפט הפרטי כבר בתקופת המשנה והתלמוד, ועוד טרם הוכר בשיטות משפט בתחום של דיני המכרזים במשפט הציבורי. על אחת כמה וכמה יש חשיבות ליישום העקרונות המחייבים בימינו, עת הכלכלה מתוכננת ומסתעפת בקנה מידה שלא היה קיים אף לפני 100 שנה.

 

13.      אודה כי הטענה בדבר הנזק שייגרם כתוצאה מביטול המכרז הקשתה עלי בקבלת ההחלטה אליה הגעתי. אולם סבורני כי מבחינה משפטית, כפי שפורט לעיל,  אין מנוס בתיק זה אלא לבטל את המכרז. ויתור תמידי - על דרך המלך בדיני מכרזים -לטובת שיקולים מעשיים ואף תקציביים של רשות המדינה עלול שלא במתכוון לייסד כלל שאין חריג לו או חלילה ליצור חוסר שוויון מסוג אחר. אין הדבר אומר שבית המשפט המנהלי אינו קשוב לרוחות פרקטיות, אך כוחן אינו כל יכול ואף אינו מכריע תמיד. טוב שכך גם מבחינה עקרונית ובסופו של דבר גם מבחינה מעשית. וראו והשוו לעניין זה הנפסק מפי השופטת פרוקצ'יה:

 

"מבין שתי התכליות העיקריות המשולבות בהליך המכרז – השגת התועלת הכלכלית המירבית לרשות, ושמירה על כללי שוויון והגינות בתחרות, ניתן מעמד בכורה לעקרון השוויון. ערך השוויון עומד בלב המכרז, ומבטיח את הגינותה של התחרות. ערך השוויון גובר אף על האינטרס הכלכלי הגלום במכרז, ועל השאיפה ליעילות כלכלית (לביקורת השוו: עומר דקל "מטרות המכרז: השוויון אינו העיקר" ספר יצחק זמיר 441, 443-448 (2005)). הרציונאל ביסוד גישה זו הוא, כי השלמה עם פגמים מהותיים בהליך המכרז, ובמיוחד כאלה הכרוכים בפגיעה בשוויון, עשויה, אולי, להניב תועלת כלכלית לרשות הציבורית בטווח הקצר, אך היא צפויה לגרום נזק כלכלי וחברתי לרשות ולציבור בטווח הארוך. התרת פגיעה בשוויון פוגמת באמון הציבור בטוהר מעשיה של הרשות הציבורית. פגיעה כזו סופה שתפגע גם בתכליותיו הכלכליות של המכרז, אשר יסודותיו בנויים על אמון המציעים בבעל המכרז, ועל הליך מכרזי הנשען על תנאים הוגנים, שוויוניים ואחידים לכלל המשתתפים (הרציג, בעמ' 213). הקפדה על הנורמות הציבוריות שביסוד המכרז, ובראשן עיקרון השוויון, מגבירה את אמון הציבור במנגנון המכרז, ומעודדת השתתפות מתחרים מהציבור במכרזים ציבוריים. בכך מקודם גם האינטרס הכלכלי שבבסיס המכרז" (עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' לאה ברוך (5.4.11)).

 

 

           תוצאת הביטול נגזרת מהדרך בה נוהל המכרז. מסקנה זו נובעת מבדיקה פרטנית של המקרה הנדון. ההיבט המעשי הינו שיקול, אך אינו עומד לבדו. נראה כי משרד האוצר לא הפנים את החלטת בית משפט זה בעניין כדורי, שניתנה מספר חודשים בטרם נתקבלה ההחלטה במכרז זה. המערערת עמדה על הדמיון בין התחשיב שנערך כאן לתחשיב המוזכר שם והעניין לא נסתר על ידי משרד האוצר. כדברי השופט ח' מלצר:

 

"בהתחשב בכך שנוסחת החישוב שבמפ"ל, או דומות לה, מנחות גם את עורכיהם של מכרזים מקבילים אחרים, צפה ועולה דאגה לבזבוז אפשרי וניכר של כספי הקופה הציבורית. חשש זה יש להפיג. כשם שעורך המכרז ציין שהוא מניח לגבי המציעים כי: "כלכלנים בעלי השכלה מתמטית שותפים בדרך כלל לכתיבת פרק המחיר בהצעות למכרזים" (סעיף 62 לתשובה כאן), הרי שמקל וחומר שבעלי מקצוע אלה אמורים להיות אחראים אף על כתיבת פרק המחיר במסמכי המכרז של המדינה, ולוודא את יישום הנדרש בו כראוי".

 

           אין לי אלא להצטרף לדברי השופט מלצר ולקוות שהמדינה – משרד האוצר - תפיק את הלקחים הנדרשים.

 

14.      סוף דבר, הייתי מציע לחבריי לקבל את הערעור, להיעתר לסעד החלופי שנתבקש בעתירה ולהורות על ביטול המכרז נשוא העתירה  (3-2009).

 

           בנושא ההוצאות, לנוכח קביעת בית המשפט לעניינים מנהליים "בשים לב לטענות הקשות שהעלתה העותרת ביחס להגינות המעורבים במכרז מטעם הזוכה, טענות שנמצאו חסרות יסוד...", חיובה לשלם את ההוצאות המשיבים ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 100,000 ₪, יישאר על כנו. יצוין, כי המערערת לא הסתייגה מקביעות אלו ועל פני הדברים, טוב שכך. אין צו להוצאות בין המערערת לבין המשיבים בערעור.

 

           בנוסף, ובהמשך לכל האמור לעיל ביחס להתנהלות המערערת ומשרד האוצר, יחויב משרד האוצר בהוצאות המערערת ושכר טרחת עורך דין בשתי הערכאות בסך 40,000 ₪.

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

 

           אני מסכים.

          

                                                                                                 המשנה-לנשיאה

 

השופטת ע' ארבל:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                                                         ש ו פ ט ת

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.

 

           ניתן היום, ז' באלול תשע"א (6.9.11).

 

המשנה-לנשיאה                                ש ו פ ט ת                              ש ו פ ט

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   10086960_Z12.doc   אמ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il